未成年人监护的责任减轻规则的正当性及其扩张

杨文霞

【摘 要】 未成年致人损害，监护人是否承担责任以及如何承担责任，涉及多方主体利益的分配。我国《侵权责任法》第32条确立了监护人对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权行为承担无过错责任的原则。面对保护行为自由和保护公民的人身财产权益之间，本条更加倾向保护受害者的人身财产权益。由此，带来的监护人责任过重问题，是必然性的。为缓解监护人过于沉重的责任负担，应充分发挥《侵权责任法》第32条第1款后半段所确立 “责任减轻规则”的适用性。“责任减轻规则”适用的在未成年致人损害侵权方面具有适用的正当性，将是本文将要分析的问题，以及在此分析的基础之上，将该减轻规则在对他人行为负责的侵权责任方面进行推广适用。

【关键词】 未成年人 减轻规则 监督义务 无过错责任 用人单位

1问题提出

未成年致人损害，系未成年人进行社会活动的伴生物。如何分担此项活动所带来的社会风险，将涉及受害人、未成年人及其监护人三方主体的利益。我国《侵权责任法》第32条第1款规定沿袭了《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第133条第1款的设计思路，比照两者，细微之处的变化表现为：将民事责任改为侵权责任，删除“‘适当”的表述。可以认为除了表述上更加严谨外，《侵权责任法》第32条第1款并未从根本上改变《民法通则》第133条第1款所确立的规则。围绕该款规定，学界就责任主体、归责原则、举证等问题展开讨论。目前较为一致的看法是，该条的责任主体为监护人，归责原则为无过错责任。[1]从规范的设置目的看，该款规定偏重于对受害人的救济，由此强化作为监护人的责任。

从《侵权责任法》第32条所确立的归责原则出发，追求三方主体利益的平衡。审视《侵权责任法》第32条第1款的规范逻辑，该款前段之规定确立了监护人对未成年致人损害承担无过错责任的标准，后段则是对这一严苛标准的缓和。因此，合理地适用 “监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”，对于处于不利地位的监护人而言，具有重要的意义，对于将该减轻规则合理适用亦具有正当性的缘由。在此意义上，将该减轻规则推广适用便有了分析的必要性。[2]

2“责任减轻规则”适用的正当性

2.1立法例比较

《德国民法典》第832条[3]规定受害人仅需证明自己遭受的损害是由未成年人的行为引起的，无需证明未成年人的监护人存在监督过失或者教育过失行为。但推定监护人存在过错是可以通过反证加以推翻。德国司法实践的重要判例1也确认了这一原则即过错推定原则，它对未成年加害者和受害者间的利益做了一定的考量，试图尽可能兼顾两者利益，并要求明确监护人责任范围。

我国台湾地区"民法"第187条规定，台湾地区监护人责任为过错推定责任。该法条第3款体现了监护人责任中的公平责任，是对德国民法第829条的继承与创新。台湾地区公平原则是“无识别能力行为人及其法定代理人的衡平责任”，旨在增进被害人权益的保护，实现法律公平正义。

《美国侵权法重述》（第二版）第316条规定： 父母为未成年子女承担责任的前提是：“（a）该父或者母知道或有理由知道他/她有能力控制子女，并且（b）该父或者母知道或有理由知道行使此类控制的必要性与时机”[4]，且此种举证责任由被害者一方承担。从该法条可知，美国对监护人因未成年人子女的违法行为承担责任的诉讼对受害人提出了很高的证明责任，这是基于美国有着全球最发达的保险体系，即保险公司能够分担受害人相当大部分的损失。

通过列举各国的立法例，可知大陆法系国家监护人责任以过错推定为主，同时引公平原则作为补充，以便更好平衡三方利益，这得益于家庭保险制度的实行。而英美法系国家则认为，未成年人应对自己的侵权行为承担责任，即其责任能力不存在特殊性，任何人均应对自己的行为负责。即使监护人应当为未成年人的侵權行为负担责任，但该种责任的承担建立在监护人存在监护过失行为。

我国未成年人侵权责任制度的设计更倾向于保护受害人，这与国际社会关于未成年人发展的法律制度不相致。过度注重受害人的权益，一方面会促使监护人更加严格控制未成年人的生活及情感发展，造成过度“保护”未成年人的现象，反使未成年人越发肆无忌惮、飞扬跋扈，对社会公共的人身和财产造成潜在的巨大危险性，再者极端的控制欲也会极大的限制未成年人的活动空间，最终不利于未成年人的健康发展;另一方面对监护人赋予更严格的责任要求，当下我国侵权责任法使监护人承担了无过错的侵权责任，本就是一种自己对自己行为负责规定的除外情形，这对监护人是有失公允的。通过列举比较法的不同规定，可知无论是实施过错责任亦或者过错推定责任的国家，监护人都存在责任豁免的可能性。那么当下我国未成年人侵权行为制度设计责任减轻规则就变得尤为凸显，是与国际接轨，利于未成年人保护的趋势。这也与我国经济发展的大趋势及保险制度的进一步繁荣相适应。

2.2本土法律文化的特殊性

我国《民法通则》对于监护人责任的规定，没有选择如德国、台湾地区替代责任原则，而是选择具有中国特色的监护人责任，这可从立法背后的社会文化观念中寻找原因。从词义上理解，采取减轻规则而不是免除规则，可认为立法者对监护人提出更高的行为标准。那么，支撑这一立法的社会观念，从何而来？从中国的古代法制史来看，生活在农耕时代的中国人，基于特有的家庭观念，长辈对未成年子女负有家庭教育的道德伦理教育责任，父母有义务将未成年人子女培养成为不破坏社会秩序的人。“并且在父权社会里，父亲对于孩子的行为常要负担道德上和法律上连坐的责任。‘子不教，父子过，已成了我们家喻户晓的成语。这种文化观念，在当今中国社会，仍然具有很大的市场。由此便可明了，为何监护人尽了监护职责，却仍只能减轻而不是免除其责任。

笔者通过对历史资料的梳理和分析，认为，我国《侵权责任法》第32条1款的制定，并非是对外国法的照抄照搬，而是基于中国特有的国情元素针对外来规则的一次大胆改造与适用。改造后，《侵权责任法》第32条第1款前段通过无过错责任加重了监护人的责任，而后段则通过 “监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的表述，借此来试图缓解监护人的责任。

3对监护人“尽力监护责任”的理解

3.1对尽力监护责任的理解

从词义上看，《侵权责任法》第32条第1款后段 “监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的表述，已经明确了监护人对于“尽到监护责任”负有举证责任。然而，如何判断监护人已尽监护之责，存有不同理解。学理上，责任的承担，以当事人对法定或者约定义务的违反为前提。监护人违反了何种义务，从而需要对未成年致人损害的行为承担责任，需要明确。

一种观点认为，监护人之所以对未成年人的致人损害行为承担监护责任，系其违反了法定的教育与照顾义务。“反过来，监护人承担责任的归责方式也影响他的教育方式。如果仅尽了教育义务，没有尽照顾义务，在法律上仍不能说尽到监护义务。”[6]该观点，将履行教育和照顾义务与否作为判断监护人是否疏于监护的标准，混淆了家庭法与侵权法上关于监护的功能定位。“设立监护制度的目的，是为了保护被监护人的人身、财产及其他合法权益不受损害。同时监护人也要承担起管教好未成年人和无行为能力人、限制行为能力的精神病人的责任，对于被监护人给他人造成损害的，监护人应当承担责任。”[7]然，还有学者认为监护人所负有的是一种注意义务。在理论上，侵权法上的注意义务，内容包含万千，在未成年人致第三人损害的情况下，监护人所负的注意义务，仍然需要进一步明确。部分持注意义务论的学者认为，此种注意义务包括监督和教育两个方面的内容。[8]

在解释“尽了监护责任”时，应将其明确为“尽了监督义务”，即监护人在何种情形下可以认定为履行了监督义务。在我国的司法实践中，部分判例在认定监护关系存在的前提下，就直接认定监护人未履行监护职责，从而做出对监护人不利的判决。如在“徐某某诉吴某某等监护人责任纠纷案”，该案中因被告对原告的侵害行为发生在学校，作为监护人对被告不具有监督的必要性和可能性，既然无法实施监督，在适用法律时应运用《侵权责任法》第32条第1款后段，以适当减轻监护人的责任。与前述案件相比较，我国已有不少法院开始注重监护人履行监督职责的可能性问题。

基于前述分析，裁判者在适用“监护人尽了监护职责”时，应将“监护职责”理解为“监督义务”。同时，在判断监护人是否履行了监督义务时，应当考虑监护人履行监督义务的可能性与必要性。在具体的操作上，可以就具体行为的危险情况决定。其应当考量的因素包括：其一，未成年人的个性、年龄、发育程度及先前行为等。“在判断监护人是否尽到监护义务、可否适当减轻其责任时，同时需要考量被监护人的年龄和识别能力状况。”[10]其二，行为或活动的性质。王泽鉴先生认为，在判断监护人所应采取监督措施的必要性和合比例性時，应将行为或活动的性质考虑在内。例如使用电动玩具、嬉戏于街道巷口、在路边玩球、驾车等;监护人的情况也应当考虑，例如子女众多、在外就业、配偶生病等。[11]当然，基于我国立法者对于监护人承担责任所采取的严格立场，裁判者在具体认定履行监督义务的必要性和可能性时，应综合衡量，裁量上可采适度从严的基准。

3.2对减轻责任后责任的种类理解

在适用减轻规则之后监护人承担是种何类型的责任呢？笔者认为，减轻规则的适用是在无过错责任的原则之下进行的，减轻并不必然导致归责原则的改变，这是本文分析减轻规则适用的前提，在此不加以赘述。在无过错责任原则下，减轻的结果依然是一种替代责任而非补充责任，二者最本质的区别在于归责原则的不同。

4减轻规则的扩张适用

纵观我国侵权责任之免责事由及减责事由，归纳无过错责任原则通用的减责事由仅有受害人过错（在法律有特别规定时适用或者虽未规定且没有禁止适用规定时适用），其针对不同的特殊侵权案件有不同的减责、免责事由，并不可通用。那么《侵权责任法》第32条第1款后半段规定的减责规则是否可以适用于整个无过错侵权责任原则领域呢？还是仅可以适用于对他人行为负责的领域，如雇用人侵权责任？王泽鉴先生依台湾地区“民法”规定，将特殊侵权行为分为两个基本类型：一为他人行为负责，包含法定代理人责任与雇用人责任;二为救保管、使用、制造的物品而负责。本文从这两个角度加以论述。

关于无过错责任原则，台湾学者王泽鉴先生认为其适用的前提是风险理论的存在，称之为无过失侵权责任，该责任正当化的事由在于，一危险性，无过失责任制度着眼于损害的“原因”;二避免损害能力;三被害人保护的必要;四利益与相对应的责任，因从事危险事物而获其利益者，应负赔偿责任，以承担其可能发生的外部成本（报偿原则）。五损害分散与保险制度，从事危险事务者，多属企业体，较具有负担损害赔偿的能力。构建无过错责任亦应考虑及于有无可供分散损害的保险制度（尤其是责任保险），或者如何建立使损害分散的机制。[12]

如分析民用航空器所有人责任，是否适用《侵权责任法》第32条第1款后半段规定的减责规则，可以从王泽鉴先生无过失责任正当化事由的角度考虑。众所周知，民用航空器无论发生失事事故亦或意外事故，其危险的发生及控制均由所有者或经营者掌控，受害人无论如何是不可避免的，在此种关系中受害人处于极端弱势地位，也就不存在若说其经营者或所有者尽力管理责职，就相应的减轻其责任的问题。再者如产品责任，生产者和销售者，对产品的把握比受害人更加有力，受害人本就处于极度弱势地位，如果规定减轻规则的适用，势必造成生产者、销售者逃避法律责任，这对我国侵权责任法之无过错责任原则下保护受害人为核心的理念，会受到极大的破坏，是一种非正义的做法。因此推定《侵权责任法》第32条第1款后半段规定的减责规则并不能适用于整个无过错责任原则领域。

《德国民法》第831条规定，使用他人执行事务者，就该他人于执行事务所不法加于第三人之损害，负赔偿义务。使用人于选任被使用之人时，及如使用人应装置设备或器具，或者指挥时，已尽交易上必要之注意，或纵加以注意仍将发生损害者，不生赔偿责任。此规定是关于雇用人之过失责任，即雇用人选任监督受雇人之过失，系由法律规定，但雇用人得举证推翻而免责。[13]此项免责规定，是否合理，在本文中不加论述。本条中规定的选任监督义务，可以参照前文关于未成年人致人损害责任中监护人的监督义务相关内容，在笔者看来，两者的监督义务具有异曲同工之处，如考虑行为或者活动的性质等。再者如台湾地区现行“民法”关于雇用人侵权责任的立法第188条之规定，介于英美法及德国法之间，一方面严守过失责任之基本原则，但在其他方面，为使被害人多获赔偿机会，除了仿照《德国民法》规定，推定雇用人选任监督过失，借以免除被害人积极举证困难外，又规定在雇用人举证成功后，法院尚得因被害人多声请，令雇用人为一部分或者全部之损害赔偿。反观我国《侵权责任法》之第34条用人者责任“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”以及第35条因提供劳务致害责任“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”均采用无过错责任原则的归责体制，却未规定相应的减责事由，仅可适用一般性的免责事由，这无异于为了保护受害人的权益，使承担无过错责任的主体分担更为严重的法律责任，这并不是侵权法所追求的社会正义的体现，亦存在限制行为人自由权利之嫌疑。在该种侵权法律关系中亦存在三方主体，用工者、被用工者、受害人，如同未成年人致人损害事件中的三方，再分析减轻责任适用时，从监护人尽了监护义务出发（我国侵权法未区分未成年人之识别能力及行为能力），借鉴此种方式，在分析用人者责任时，亦可从监督、选任角度分析其责任减轻的正当性，且这在立法例中有先例。

虽然我国现行侵权法没有类似的规定，但基于《德国民法典》第一草案第1条规定：“法律无规定之事项，准用关于类似事项之规定，无类似事项之规定时，适用由法规精神所生之原则。”现行《德国民法典》虽然删除了此项规定，但是判例学说一致认为，就法律未规定事项，无其他规定可类推适用时，须适用一般法律原则及事物当然之理，以促进法律之进步。虽然德国奉行过错责任原则，并不能阻碍借鉴此种做法。就如同德国民法中关于未成年人之人损害侵权行为中，采取区分原则和衡平原则，但我国侵权法却独树一帜采用无过错责任原则加减轻规则。用工者在选任、监督、管理被用工者的过程中，若能够证明自己已尽到合理必要的注意义务时，可以减轻其责任。

再者从我国侵权责任法编撰体例可得出，此两种类型的侵權主体的责任同属一章节，从逻辑上亦可以得出该减轻规则可以推广适用于对他人行为致人损害领域。再者从侵权责任编草案第一稿到第二稿中第968条变化可以看出，我国立法者也在考虑将该减轻规则适用于其他为他人行为负责的领域。民法典侵权责任编草案二审稿将“根据双方各自的过错承担相应的责任”修改为“由接受劳务一方承担侵权责任;提供劳务的一方有过错的，可以减轻或者免除接受劳务一方的责任。”那么，有理由相信这是一种立法趋势，值得我们去考量，借鉴。

5结语

在我国法律中，未成年人的识别能力状况并不直接影响监护人责任的承担。这就决定了我国《侵权责任法》第32条第1款后半段减轻规则的适用基础，不仅是为了平衡三方主体的利益，更是在以保护受害人为核心的原则下，兼顾保护监护人的行为自由及未成年人的人格利益。侵权法与人的自由和人格尊严紧密相连，当代侵权法作为努力实现社会正义的工具，其最重要的目的在于补救人格尊严的损害，促进社会平等，加强人类团结与合作。在侵权法领域，个人应仅对自己的行为负责，是基本原则，对他人行为所致损害亦须负责，则为例外。属于此种情形者，除了监护人对未成年人致人损害责任承担，还有用工者责任。将该减轻规则推广适用于对他人行为负责的侵权法领域，亦是为了更好的平衡三方主体之间的利益分配，以期实现真正的社会正义，真正的人格自由。

1 《德国联邦最高普通法院的案例： 一名 12 岁的少年S和他一个10岁的小朋友，在一个储草仓库里玩打火机时烧毁了整个仓库，而前一天，S的母亲曾在首饰盒中为S翻找旧项链，让他拿到跳蚤市场去卖，S趁机偷偷拿走了放在首饰盒中的打火机。法院认为“划定一个界限来确定何种监管措施是必要的，而且不应对监管人提出过分要求……本案中的母亲没有违反监管义务，因为鉴于 S的智力和心理的正常发育，没有必要在任何时候，都把打火机藏起来让他完全拿不到……”。

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