民事法律关系中抵押、担保制度的创新和风险防范

关键词 银行 民间借贷 自然人 抵押 担保

作者简介：王雯蓉，南开大学。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.135

随着市场经济的发展，自然人与自然人之间，企业与银行之间，法人与法人之间的融资借款越来越频繁。金融改革的目的是为了增强金融行业的活力，从而回馈到实体经济的发展。为了实现融资渠道的通畅，保证借款还款的信誉保障，突破融资难的瓶颈，《民法典》和《物权法》《公司法》等法律、法规规定了各种可以用于抵押的财产名录、担保方式和兜底条款。在法律实践当中各行业也创新出多种担保方式。

根据“法无禁止即自由”原则，法律对新生的担保方式、抵押形式大多予以认可。尽量保护合同的有效性。但是很多创新的法律关系存在以虚假合同掩盖真实目的的嫌疑，法律以保障双方真实意思表示为核心。这样就会导致双方约定的合同关系不必然是法律所最终认定的法律关系，期间引起的各种法律纠纷、合同问题是需要出台更为详尽的法律、法规、司法解释来予以规范。

在贷后处理上，也应当依照双方真实意思表示，依照公平性原则予以处理。

一、 银行业属于我国传统融资渠道

当债权、融资融券、二级市市场融资等高端金融产品未能覆盖大部分工商企事业单位的时候。我国较为完善的银行业体系为国内绝大多数人民群众的融资需求提供了相对较为安全的服务。

按照类型我国银行分为国有银行、政策性银行、商业银行、投资银行、世界银行等多个门类。他们职责各有不同，对不同的服务对象作出有针对性的融资服务。银行业均受《商业银行法》管理，受银保监会和中国人民银行的监管。银行贷款主要分为抵押担保贷款和信用类贷款，这里我们主要讨论抵押担保类贷款。

不动产抵押贷款是银行业贷款的大头。从土地、厂房、办公楼、住宅，到在建工程，不动产在大多数阶段，都可以抵押。不动产以其可以客观评估的价值，物权法定的抵押登记方式，成为最佳的抵押担保产品。依法办理完不动产抵押登记手续的抵押物，一般都可以获得法定的优先受偿权。其中主要应当注意的是“买卖不破租赁原则”。但是实务操作中，鮮有未使用的抵押物，抵押物已经租赁的情况比比皆是。此时银行会要求承租人签订租赁不对抗抵押的承诺书，承诺放弃优先权。由于该合同纠纷举证方式和执行程序便捷，我国房地产的价格也相对坚挺，不动产抵押贷款风险一般在可控范围内。而实务操作中为了避免债权数额变动，导致一般抵押金额和债权数额间的差额，有可能在未足额偿债的情况下返还物权人的情况。多会采用最高额抵押的模式，确保债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保。且最高额抵押一般不得转让，也维护了担保的稳定性。

动产质押也是非常成熟的担保方式，但由于动产的质权在交付时成立。纯粹的金融机构一般无相应的人员和设备处置大量动产，所以该项担保方式的实物操作中较少出现。该担保方式在民间借贷中的运用更为广泛。

动产浮动抵押是银行业推出解决生产性企业流动资金补给的良策。很多小型的生产型企业，厂房来源于租赁，公司高管私人不动产用于公司融资，容易造成财产的混同，且担保能力有限。动产浮动抵押，可以将企业正在使用的机器设备、产成品、在产品、原材料一同评估作价，折价抵押后弥补公司流动力的不足。但是由于浮动抵押的性质，在未到抵押期限前，所有合法合理交易均可以对抗抵押权，抵押物的管理就尤为重要。贷款必然要配备专业仓库管理人员，巡查、检验。银行贷款投放后，随着企业生产经营实时监控、变动贷款数额是不现实的。常用的办法是银行确定一部分易于评估变现的资产作为抵押物，约定的抵押率，在低于红线时要求企业补足资产或者保证金，否则要求其归还贷款。这在逻辑上非常简单的操作，由于对动产的价值评估和出入库监管都要求专业性和实时性。需要派驻至少一名银行工作人员或者银行认可的第三方机构监管。所以动产浮动抵押真正只在少数行业内推行，且拥有期货行情的大宗商品行业会拥有较为公允的市场价格，如钢材贸易、煤炭、有色金属行业，且由于国内专业市场化管理，银行或第三方机构可以在一个专业市场内投入一组工作人员统一管理、巡视，监视仓单的出入库情况，节约了资源，也保障了安全。与此同时，银行引入了上下游强势企业，采取担保回购的方式，由大型国有企业出具担保名册，对名册中的一级经销商进行担保回购，采用混合担保的方式来缓冲动产浮动抵押的不稳定性。

互保、联保脱胎于传统的担保模式，自然人和企业之间互相担保符合商业平等、互利原则。但是对于银行来说双方都是债务人，同时也是担保人，债务风险并未因保证而分散，反而变得集中。虽然有担保作为保障措施，实际上类似于行业内信用贷款。若互保、联保中一名债务人陷入债务危机，互保人、联保人清偿能力会受到很大的考验。联保体内所有债务实际上提前到期，互保、联保圈内会因为一家公司债务问题，同时陷入债务危机。2015年起江浙产业集群中的担保链风险，这也是其中一个导火索。

资金池是基于产业链商户推出的较互保、联保更为轻担保的金融产品。其原理是参与资金池的商户缴纳贷款金额30%左右的保证金，用于有限担保资金池内其他商户的融资风险。由于该产品的低门槛和担保性的有限性，在轻资产的农林牧渔行业商户中得到欢迎。但是根据相关法律规定，先收取保证金的方式违反了民法中对借款本金认定的原则，类似“砍头息”，不应计入本金范畴内。而实际操作中，大部分客户以民间借贷来的资金作为保证金投入资金池，再用银行贷款借出来的自己归还民间借款，形成以贷养贷的模式。并且资金池项目主要面对的客户多处于同一行业，如农业类型客户遭遇自然灾害后会一起陷入债务危机，资金池对系统性风险的抵抗力趋近于零。

二、民间借贷泛指一切非金融机构的自然人、企业及其他经济主体之间交换货币本息的支付方式

自古以来，民间借贷相当繁荣。西周时期的借贷契约成为“傅别”，当铺、票号也经营贷款业务。小额贷款公司脱胎于金融改革，中央人民银行发布的《金融机构编码规范》后，小额贷款公司属于中国人民银行认可的其他金额机构。而小额贷款公司没有取得《金融许可证》，在法律上其称不上金融机构。所以其经营贷款业务不受银监会和人民银行监管。但是由于2015年8月12日，国务院法制办发布的《非存款类放贷组织条例（征求意见稿）》中，提出省级人民政府授权负责对非存款类放贷组织具体实施监督管理。使遍地开花的小贷公司有了专属的行政管理部门。但从管理部门的行政属性上看，对其野蛮生长并无专业化的引导，只有强制性的管理、处罚。

在实际操作中，由于优质的不动产抵押资源被银行占有，而小额贷款公司对二次抵押的限制又较宽松。可以在银行切掉的抵押率上给客户做额度补充，或者在银行贷款掉头时，为自己提供的过桥贷款的加一道担保措施。总体来说业务范围较小。

动产抵质押尤其是汽车抵质押在民间借贷中的运用是最为广泛的。小额贷款公司和汽车二手车行业的联合，提供汽车估值、质物储存、质物处理等一条龙金融服务。由于行业的专业性，也控制了全流程的风险。由于汽车这种特殊动产的贬值幅度较大，在确定抵质押率的时候要留出较大的空间。而动产以交付为所有权转移的特性，即使办理了抵押登记，在一物数卖的合同中抵押人无法对抗善意第三人。在举证责任上留出了巨大的操作空间。较为稳妥的还是交付所有权的质押担保。二手车买卖市场配合汽车金融服务，是近些年来操作地较好的小额贷款模式。

三、自然人之间借款是普遍存在于社會文化当中，由于小业主、个体工商户的普及，自然人之间的借款也从个人消费，越来越多地向经营类转移

介于中国社会的人情化，抵押、担保除了依法合规的公示公信模式，还采取了单纯的合同约定模式。因为相较抵押登记等债权关系，普通老百姓更容易理解所有权关系，因而在实践中也出现了“让与担保”这一新兴担保模式。

让与担保是指债务人或第三人与债权人约定，为担保债务的履行，债务人或第三人将其财物的所有权转移给债权人，以担保债务的履行。在债务到期不能履行债务时，债权人可就该财物优先受偿，差额部分返还给债务人或第三人。

另一种模式为后让与担保，为了规避物权法定原则，而订立买卖合同的方式担保借贷债权。买卖合同生效时物权并不实际转移，其效力认定有争议。

目前法律上有两种观点：

观点一，依据《民间借贷规定》第24条，应当认定为明间借贷不属于买卖合同，该合同无效。

观点二，按照抵押合同处理。但是实际操作中已经转移财物的所有权后，再认定合同无效，即不利于处理物权，也不利于处理债权。只有按照保护双方真实意思表示以抵押合同的方式处理，该庭审才能顺利进行，审判结束后才能顺利执行。

我国正处于市场经济发展初期阶段，建立和丰富多样的担保、抵押、质押制度有利于市场经济繁荣和发展。经济形势下担保的本质是防御风险，将立法工作和实际工作相结合，鼓励行之有效的担保措施，放弃难以执行的担保模式。推进金融生态环境建设，加强社会信用体系建设，加强信用监督，建设信用服务市场，创建信息共享平台。将银行借款、民间借贷都通过建立“个人征信平台”加以完善。除了司法手段，也在行政上加以先行引导。在担保债权的安全和实践方面发挥过积极作用，促进经济发展。

参考文献：

[1]周小川.周小川力挺小微金融[J].求是，2013.

[2]黄永涛.动产融资的创新发展与基础实践[J].沈阳工程学院学报，2012.

[3]阴海霞，李伟.解读民间借贷[J].金融在线，2007.