美国外商投资审查新动向及其应对

关键词 美国 外国投资 审查 中国企业 海外投资

作者简介：张苡萑，中南民族大学法学院，硕士研究生，研究方向：经济法、国际经济法。

中图分类号：D7712                                                         文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.174

近年，我国“走出去”的步伐不断加快，对外投资不断增加，这其中，美国是我国进行海外投资并购的重要国家，但事实上我国在美国的投资也并不是一帆风顺的，针对中国企业投资美国设置了一系列审查障碍。从美国外国投资委员会（以下简称 CFIUS）统计数据可以看到，中国企业遭受美国审查的案例也逐年增多，2012-2015年间中国受管辖交易的数量连续四年最多，在2015年的143个审查中，对中国投资者发起的收购审查项目为29个，占所有审查项目的20.3%。截止2017年末，美国总统4次基于国家安全阻止外国投资，均涉及中国投资者，而且都发生在最近6年内。不仅如此，加上最近美国《外国投资风险评估现代化法案》（以下简称FIRRMA法案）签署后正式生效，对外国投资的审查的逐步收紧，使得我们不得不开始重视美国对外国投资审查的问题。因此本文通过研究美国投资审查制度的新进展，分析新变化对中国海外投资的影响并提出相应的应对之策。

一、美国外商投资审查新进展

2018年8月13日，美国财政部通过了《外国投资风险评估现代化法案》（以下简称“FIRRMA”法案），扩大了CFIUS的审查范圍，大幅提升CFIUS的职权，也增添了其他新内容，使得美国对外国投资的审查更为严格并具有一定的针对性。FIRRMA法案的新变化主要表现在：

（一）CFIUS审查权力提升：从“调查权”到“独立决定权”

美国外国投资国家安全审查由美国外国投资委员会（CFIU S）实施。CFIUS成立于1975年，起初只是负责审议外资对美国的影响，协调适用于外资的相关政策，并不掌握采取实质性措施的权力。1988年国会颁布了《埃克森-佛罗里奥修正案》，总统基于国家安全考虑限制暂停外资并购交易，并授予CFIUS履行该修正案规定的外资审查职责，自此CFIUS拥有了对外资并购的调查权以及向总统提出是否中止或禁止并购的权力，但CFIUS自身无权直接下令中止或否决交易。FIRRMA法案颁布后，CFIUS拥有了直接决定中止交易的权力，可以就任何拟定的或正在进行中的、可能影响美国国家安全的交易，在审查期内直接搁置该交易，而无需再通过总统。CFIUS由一个总统下属的审查委员会向一具有独立行动能力的政府审批机构靠拢，独立展开调查与采取干预性行动的能力也大大加强。

（二）受辖交易范围扩大：从“控制性投资”到“非控制性投资”

何为受辖交易（“Covered Transaction”）？CFIUS将其审查对象称为“受辖交易”，即字面理解为可能受到管辖的交易。在美国财政部2008年发布的《外国人兼并、收购和接管条例》中指出受辖交易是：1988年8月23日以后，能使得外国人控制美国企业的任何交易，并开放式列举出了受辖交易的四种情形，以及五种明确的不被列为受辖交易的情况①。概括而言，受辖交易即为“导致或者可能导致外国投资者控制美国企业的投资”。而新法案将受辖交易的范围扩大至关于关键基础设施、关键技术及敏感个人信息领域等的非控制性投资。根据FIRRMA规定：在军事或其他敏感的、涉及国家安全的设施附近的房地产的购买、租赁或转让、涉及敏感的公民信息、关键设施、关键技术、规避性交易、以及其他导致外国投资者在涉美业务中权利发生的任何变化的交易等都可能受到CFIUS管辖，不再强调“控制”，将受辖交易范围由“控制性投资”扩大至“非控制性投资”，范围明显扩大，且仍然采用描述性解释加不完全列举的形式，给CFIUS极大的自由裁量权，又使得受辖交易范围的不可预测性增大，进一步增加了受辖交易涵盖范围的不确定性。

（三）考量因素新增特别关注国家：对我国具有明显的针对性

CFIUS对案件的审查标准为“该笔交易对美国国家安全的影响”，在FINSA法案中规定，国家安全因素应被解释为与国土安全有关的问题，而且应当包括对关键基础设施的影响，并列举出包括对美国国防需求的影响、对美国的军事威胁、关键技术、关键基础设施、交易是否被外国政府所控制、交易与恐怖组织之间的可能联系等在内的十一项相关因素，以便在具体案件中方便操作。FIRRMA法案中，新增了“特别关注国家”（country of special concern）的考量因素②，考察交易所涉及的其他国家是否为“特别关注国家”，是否是带有战略性目标来获取关键技术或基础设施的国家。与FINSA法案中所规定的考量因素相比，FIRRMA法案新增特别关注国家，并在立法报告中特意列举了中国，特意指出“战略性目标”，也很容易与中国制造2025联系起来、“获取关键技术”等关键词可以看出，其新增的考量因素具有明显的针对性，有意限制中国对美投资，暴露出美国阻碍中国在关键技术领域的投资，阻碍中国的技术升级的意图。

（四）审查前“声明书”制度：更为经济稳妥的申报方式

对于事前申报程序，相较于之前非正式的、需要提交涉及交易完整材料的“通知前咨询”制度，FIRRMA法案为符合条件的交易提供了一种新的、更简化的递交“声明书”（Declaration）制度。在该制度之下，交易方可主动向CFIUS提交一份内容简短、仅需包含交易的基本信息、长度不超过5页的“声明书”来进行申报，并且要求CFIUS要在30天内通知审查结果。相较于之前需要递交完整材料、无明确反馈时间的“通知前咨询”制度，声明书制度更加规范、简洁，也使得整个过程的持续时间明确化。此外，CFIUS的反馈也可以为交易方提供指导性意见，为不确定自己的交易行为是否会触发美国国家安全审查的交易方提供了一种更稳妥经济的申报方法。

（五）强制性申报要求：重点针对政府背景企业

新法案新增了投资方强制性的申报要求，即如果：（1）交易方有外国政府背景，且（2）交易将使其对拥有“关键设施”“关键技术”“敏感数据”的美国企业取得“实质性权益”③，则交易方必须向CFIUS提交上述“声明书”进行申报，并授权CFIUS进一步制定法规，对“实质性权益”进行进一步规定。CFIUS强制申报要求显现出了CFIUS的审查重点，特别关注有外国政府背景的企业和涉及关键技术、敏感数据的交易，特别强调对国有企业和国有资本的审查，表现出CFIUS在涉及国有企业的交易中，可能会放大政治因素对交易的影响而出现审查不公正的问题。此外，对于CFIUS而言，其自由裁量权也进一步扩大，不仅可以决定将任意种类的受辖交易纳入强制性申报的范围，也可以决定免除某些交易者的强制性申报要求，其工作的独立性、自主性增强，但是也意味着今后在CFIUS颁布的法规中，可能会有更多的没有在法案中列举出的交易类型被纳入审查范畴，对交易方而言，其交易过程的不确定性增大。

二、美国外国投资审查制度新变化对中国投资的影响

（一） 中国企业赴美投资的不确定性增大

这种不确定性表现在：从实体规则层面而言，以美国为例，不管是新旧法案，均没有给出明晰的国家安全的定义，而是以开放式清单的模式对国家安全进行描述，使得其有自由裁量的空间。但对于投资者而言不能明确其投资的领域、投资项目是否会遭受到美国的审查，其投资的不确定性增大，投资成本可能也会随这种不确定性而上升。从程序规则层面，除了新增强制性申报程序外，美国CFIUS可以主动依职权对为自愿申报未申报的交易进行审查，这意味着不仅是还未开始的交易，甚至是已经完成的交易都可能随时受到外资审查机构的审查，表现出对外国投资并购交易的全程、全面监测的趋势，对于投资者而言，其交易的不确定性也从交易开始前延伸至交易的全过程，甚至到交易完成后。

（二） 中国企业赴美投资领域受到限制

从FIRRMA法案来看，美国在逐步收紧本国的外国投资审查，表现在其本国的受辖交易类型的增多或审查范围扩大，其审查标准也已经从传统的单一的国防安全观延伸至国防安全与经济安全并重，例如，原本只是涉及到对国防军事安全领域的投资会受到审查逐渐发展至对关键技术、关键基础设施、先进技术的投资也会遭到审查，受辖范围的扩大意味着投资领域的受限，阻碍了我国对电信业、能源业等关键领域的投资。

（三） 投资审查对中国企业具有明显的针对性

美国外商投资审查制度的更新表现其对中国的警惕，一方面通过强化本国的国家安全审查，保护本国的国防和经济安全，另一方面也是通过加强安全审查来遏制中国技术升级，警惕中国在未来的人工智能等高新技术产业中，率先抢占国际市场。此外，中国企业的海外投资也极其可能面临“政治因素”的制约，如国有企业因其特殊的所有权，在对外投资过程中极易遭受到外国投资审查，在接受外国投资审查时，除了国家安全等因素外，往往扩大到考量某些“政治因素”。

三、中国企业应对美国外国投资审查制度的建议

（一） 利用好事前申报程序

对于中国的投资者而言，可以妥善利用好“声明书”制度，在提交正式申报前，向CFIUS提供便于其更好理解该交易的投资方的背景、构成、财务状况等相关信息，尽量做到公开化、透明化，对于有政府背景的国有企业也尽量做到公开化、透明化，减少CFIUS对国有企业的疑心，防止CFIUS因为政府背景而误会该笔交易可能会使其国家安全遭到威胁，减少在审查过程中可能会遭受到“政治因素”考虑的可能性。中国投资者通过事前申报、咨询程序，就有关投资的实体问题和程序问题向CFIUS进行咨询，可以减少交易的不确定性，为交易提供前置性的保障，从而防止在交易进行途中或交易完成后遭受审查，为交易带来不必要的损失。

（二）寻找替代性投资

对于投资者而言，在投资的领域或者地域上可以主动分散风险，寻求替代性投资。一是从投资地域上：可以主动分散风险。由于近年来，不仅美国，包括德国、英国在内的其他西方发达国家也一致收紧本国的外国投资审查，使得我国在这些国家投资的形势并不乐观。结合我国对外投资资金的流向，我国在发达经济体却是投资热点，多数资金都流向了美国等发达国家。尽管如此，我国应该不要仅仅局限于对欧美发达国家投资，而应该继续保持在中国香港、东盟国家、“一带一路”沿线国家等地的投资，以分散在欧美发达国家投资不成功而带来的风险。二是从投资行业上：要主动规避且积极预防。即中国企业在对外投资时，要特别注意包括各国新法案新增审查规则以及新增的投资领域，新增规则都是各国审查机构进行审查的重点，有意的規避敏感领域，避免触及规则“红线”;再就是要积极预防：密切关注、研究美国关于外国投资审查法律的改革与新的立法动态、特别是审查的重点行业领域和标准变化。此外也要密切关注美国在实际审查过程中的偏好，分析。

（三）加强沟通磋商和继续深化国内改革

对于我国政府而言，要加大与美国的交涉力度，在与美国交流的过程中，强调双方经贸合作互利共赢的重要性。此外，建立与美国政府磋商和协调机制，或者利用双边、多边机制加强国家之间的沟通。

此外，由于近期中美贸易摩擦不断，也由此展开了大大小小的经贸磋商、谈判等。我国可以抓住双方谈判磋商的机会，在谈判中增加投资审查相关的议题，例如，可以在谈判中，明确“国家安全”的定义。“国家安全”作为美国对外国投资进行审查最重要的因素之一，在其法案中并没有明确的定义，给我国投资增加了极大的不确定性。因而，需要进一步细化、明确其国家安全的概念，例如，在原有的保证军事国土安全、国家根本安全利益的概括性词语的基础上进行进一步细化，新增描述性语言，例如，哪些是国土安全，而不是只描述标准而不进一步进行解释;虽然仍可以采取列举模式，但应当对所列举的考量因素进行限制，应当是以考量因素限制国家，而不是直接将特别关注的国家列为考量因素，保持规则的中立性。

此外，从国内改革的角度而言，我国应该继续深化改革，推动形成全面开放的新格局。进一步完善外资准入审查制度，在全国范围内全面实行准入前国民待遇加负面清单的外资准入模式，进一步提高开放水平，缩减清单长度，减少股比限制等，大幅度放宽市场准入，完善投资环境，与国际接轨，从而回应西方国家关于“对等开放”的诉求。在国有企业改革问题上，美国等国对我国国有企业一直存在偏见，其背后实际上是对我国发展模式的偏见。我国应该继续进行国有企业混合所有制改革，继续推行进行国有企业分类改革，推动国有企业与国际接轨，营造国有企业与其他企业公平竞争的国际投资环境。

注释：

①受管辖交易包括但不限于以下四种情况：任何导致或可能导致外国人控制美国企业的并购交易;某外国人将其对一家美国公司的控制权转让给另外一个外国人的并购交易;并购交易导致或可能导致构成美国企业的实体或资产被外国人控制：在合同或其他类似安排基础上组成合资企业，包括通过协议建立一个新的实体，合资中一方或多方投入合资企业内的资产构成一个美国企业，外国人通过这个合资企业控制该美国企业。以下五种情况明确不被列为受管辖交易：不改变企业控制权的股票拆分或按比例股票分红;交易使得外国人控制一家美国企业不大于的投票权，并限于此交易仅为消极投资的情况下;并购某实体或资产的任何部分，这部分不能构成一个美国企业;在日常商业运营过程或证券承销过程中，证券承销商收购公司股票;在企业日常商业运营过程中，承保人与其订立合同，根据保险合同中诚信、担保、损坏合约条件而发生的并购。

②FIRRMA法案一共新增了六项国家安全的考量因素，除了“特别关注国家”以外，还包括包括：（1）外国政府或个人对于某一类关键设施、能源资产、原料或科技的累积控制是否已可能影響美国国家安全;（2）进行交易的外国主体是否有遵守美国法律法规的历史;（3）外国主体对美国实业或商贸活动的控制是否会影响美国的国家安全能力，包括其对人力资源、产品、技术、原材料及其它供给或服务的影响;（4）交易是否有可暴露美国公民的个人信息、基因信息其他它敏感信息;（5）交易是否会危害美国的网络安全状况。

③“实质性权益”（substantial interest）将由CFIUS在未来发布法规予以规定。

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