漫谈工程索赔的管理

李雪芹

（264200 威海思成房地产经纪有限公司 山东 威海）

一、承包人招投标阶段和合同谈判签署阶段的索赔管理

目前大多数工程项目均采取招标方式选择承包商，而招投标文件则作为确定本项目的合同价格、工程内容、工程质量和技术要求、工期等实质性内容的法律文件，是合同文件的组成部分。中标后，双方不得签署与招标文件实质性内容相矛盾的合同文件。我国国内建设市场大多采用规范的招标文件示范文本和施工合同示范文本，并在此基础上结合项目自身情况进行了补充完善，招投标文件基本涵盖了中标后签署合同的主要条款。而投标文件是对招标文件的响应和承诺，一旦中标，双方的实质性权利义务关系已基本确立，因此，招投标文件的编制是整个工程实施的核心内容，招标文件中对合同双方权利义务的设定，将作为双方行使索赔权利的依据。

招投标阶段和合同阶段的索赔管理实质上就是工程合同管理的一部分。项目业主作为招标文件的编制方，尤其是在国内建设行业“买方市场”的背景下，项目业主具有优势地位，在招标文件和合同条款中往往会设定增加承包人的风险和免除自身责任的条款。而很多投标人为了获得中标机会，未充分评估可能面临的合同风险，最终导致索赔不能而遭受巨额损失。因此，对承包人而言，在投标阶段应当实施的索赔管理手段应当注意以下方面：

（1）现场踏勘、风险预判。笔者代理的一起索赔纠纷中，承包商因对沿线料场踏勘不充分，导致施工中附近料场材料供应不足或质量不满足合同要求，从而选择较远的料场采购，增加运输费用数千万元。根据本项目招标文件约定：“料场由承包人自行考察并自行报价，施工中料场和运距发生变化，由承包人承担风险”，即使本案的司法鉴定机构确认了承包商的绕运损失，且认为项目业主应当分担承包商的风险，但法院最终还是根据合同约定判决不予支持承包商的请求。

由此可见，为尽可能地规避和减少承包人的投标风险，在投标前应当对施工现场进行详细踏勘，充分了解项目现场气候、地质、施工条件、周边环境、交通等情况，分析可能出现的风险，并结合招标文件（含合同条款，下同）充分评估在出现风险时，承包人是否享有索赔权，如果承包人根据招标文件约定应承担该风险，那么在合同报价中就应当充分考虑该风险和费用。例如，某工程项目投标人在现场勘察中发现可能存在文物，而招标文件中约定因发现文物的保护费用由承包人承担，工期不予顺延。那么投标人在投标报价和合同工期计划中就应当考虑文物保护费用和工期的影响。反之，如果招标文件并未约定文物的保护费用由承包人承担，工期不予顺延，那么承包人在施工过程中如果因文物保护增加了费用和延误了工期，有权向招标人进行索赔。

（2）投标阶段对招标文件是否涉及明显不合理向承包人转嫁风险和免除发包人义务的风险条款进行预判，并就是否可通过合同谈判和行使索赔权利降低合同风险进行评估，并将此评估结果作为是否投标本项目的参考。虽然中标后不能签署与招标文件实质性内容相冲突的合同条款，但允许进行补充和完善。因此，除对项目本身风险进行预判外，投标人还应当对招标文件是否涉及明显不合理向承包人转嫁风险和免除发包人义务的风险条款进行预判，并评估是否能够通过中标后的合同谈判和后期索赔规避风险。

例如，若某项目业主资金实力不强，在合同条款中又设立了逾期付款不允许停工或放缓施工进度、不承担逾期付款违约金等条款，限制承包人索赔权利和索赔手段的行使，那么此项目对承包人就具有较高的风险，承包人在投标时应慎重考虑。又例如，某项目招标文件确定的工期较紧张，且工期违约金较高，但并未对工期顺延的条件进行明确的限制。那么承包人可在后期的合同谈判中争取约定工期得以顺延的具体条件，也可以在施工中保存非承包人原因导致工期延误的证据，并按照合同约定的索赔程序向发包人提出顺延工期和支付停窝工费用的索赔，通过行使索赔的方式减少承包人的风险，从而就工期风险得出相对可控的评估结果。

（3）可行性评估。承包商应当建立投标项目可行性评估制度，根据现场踏勘情况并结合商务、技术、法务等相关专业部门意见对本项目是否具备可行性进行综合评估。对可能存在风险，但可以通过合同谈判或施工过程中采取救济措施进行规避和减少的，形成书面记录，并共同讨论确定解决措施。

（4）合同交底。承包人应当建立科学合理的岗位分工制度，并构建各岗位的联络协调机制。投标文件编制阶段、合同谈判签署阶段均应当有工程技术、造价、商务、法务人员共同参与拟定和研究，项目参与人员均应当熟悉和了解招标投标文件的内容和可能涉及的风险点。若投标阶段存在风险因素，但未能通过合同谈判规避的，负责投标文件拟定和合同谈判的人员应当书面归集风险要点，并通过集体讨论确定在施工过程中应采取的救济措施。

合同签署后，前期参与投标文件编制和合同谈判的人员应当对合同实施人员进行合同交底，对合同中涉及的风险条款、救济措施、索赔条款和行使索赔权利应具备的程序和实质性要件进行重点提示，以利于合同实施人员正确行使索赔权利。

二、竣工结算阶段的索赔管理

如前所述，实践中承包人的索赔程序滞后，有些甚至在竣工结算阶段才提出，但实际上，承包人应当在索赔事件发生时就收集和保存索赔的相关证据，并随同竣工结算文件一并向业主提交。针对办理完毕竣工结算手续后，业主或承包人是否有权就施工合同履行期内发生的索赔事件提出索赔，司法实践中各地处理意见不一致。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十四条的答复意见是：“结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。”由此可见，办理完毕结算手续后再就合同履行期间的索赔事件进行索赔，存在不被支持的风险。笔者建议，因索赔纠纷无法及时解决将影响项目竣工结算和支付结算款项，承包人可以和业主磋商并在竣工结算文件中明确，工程结算内容不包括双方尚存在争议的索赔费用，索赔事件由双方按照合同约定或通过法律途径另行解决。

三、结束语

施工索赔是利用经济杠杆进行项目管理的有效手段，处理索赔问题水平的高低，反映了建筑企业对项目管理水平的高低。索赔是合同管理的重要环节，是计划管理的动力，更是挽回成本损失的重要手段，随着建筑市场的建立和发展，它将成为项目管理中越来越重要的角色。无论是项目业主，还是施工单位，均应当尽快建立完善、科学的索赔管理制度，树立和培养自身项目管理人员索赔、反索赔意识，尽早提高自身专业化素养。