消费者保护视野下保险人明确说明义务论

李 勇

（湖北民族大学 法学院，湖北 恩施445000）

消费者保护事关民生之本，是当下中国面临的重大社会问题和法治问题之一。[1](p224)为保护保险消费者，我国一直努力完善相关法律文本。但从多年实践来看，如何对保险消费者实现充分保护始终是一个棘手难题。[2](p5)造成保险消费者保护困境的根源之一，乃保险交易市场的单项透明，[3](p50)即保险消费者面对保险人几乎透明化，鲜有秘密可言，交易双方存在严重的信息不对称；且保险人把保险消费者封闭在两难境地中：接受抑或走人（take it or leave it），难有其他抉择，造成其权益受损，并难以得到救济。[4](p70)为应对保险消费者保护难题，我国《保险法》创造性地确立并不断完善保险人明确说明义务，其目的在于保证法律关系中的保险消费者也能获得自己的应得利益，从而达到利益平衡。但问题在于，传统最大诚信原则过度规范与调整保险消费者法定义务，忽略了保险人明确说明义务，使得保险人与保险消费者利益关系失去平衡，导致许多对保险消费者不公平的结果。在此背景下，本文将从加强保险消费者保护的角度出发，结合其他国家和地区保险立法及司法的最新研究与实践成果，来重新探讨我国有关保险人明确说明义务的具体规定，以期有所裨益。

一、关于明确说明义务的履行方式

基于保险合同内容的广泛性和举证的便利性，各国一般都将提供信息的方式规定为书面形式。[5](p114)例如《美国纽约州保险法》第3102 条（C）款、《法国保险法》第L112-2条以及《欧洲保险合同法重述》第2:201条等，均要求提供书面文件。在我国，按照《保险法》第17条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》（后简称《保险法司法解释（二）》）第12条的规定，保险人履行明确说明义务的方式为书面和口头两种形式。在实践过程中，为避免因口头形式导致的举证困难，保险人多以书面履行为常态，口头履行为辅助。

《德国保险合同法》第7条第1款规定保险人信息提供义务应“以文字形式”履行之。“文字形式”的意义，较书面方式稍宽，依《德国民法》第126b条的规定，指在文书中或其他的以文字反复重现的适当方式为之者。传统的书面方式当然符合此项要求，一般保险条款与其他信息，得以列印方式提供给保险消费者。在保险实务上，保险消费者有时会从保险人处取得保险商品的简介阅读，如果此等商品简介刚好与保险消费者所购买的商品相同时，应认为合法履行了信息提供义务。[6](p55)以传真或电子邮件寄送法定信息、交付录有法定信息的CD 或随身碟予保险消费者，亦可认为合法履行了信息提供义务。[7](p310)

本文认为，书面形式即便符合传统的纸质文书环境下的工作需要，却罔顾了商业活动跨入电子商务时代后人们借助网络、电子媒介开展保险业务时面临的说明与告知的新样态。[8](p142)为了适应当前网络、电话等新兴交易形态，借鉴德国法之规定，保险人明确说明义务在立法技术上有必要做进一步修正，即强调交易信息或免责条款信息本身的文字化呈现形式，而忽略信息的文字化呈现形式所借助的媒介。

另外，依照《保险法》第17 条第2 款之规定，对于免除保险人责任的条款，其负有“主动说明”义务。然有学者指出，该项规定的合理性有待商榷，通过与《民法典》《消费者权益保护法》中相关规定的比较，以及判断是否具有可操作性、是否符合立法目的之标准，“被动说明”方式更有利于实现双方当事人的利益平衡，真正落实了对保险消费者一方的保护；而“主动说明”方式实际上是放任甚至鼓励保险消费者在其“权利上睡觉”，直接导致了争议频发，增加了不必要的成本。[9](p101)还有学者认为，对责任免除条款的主动解释既未能实现对成本的有效控制从而取悦保险人，又未能充分满足保险消费者的需求，反而是被动地询问回答在两者间找到了更好的平衡点。[5](p112)本文对上述见解持怀疑态度，因其忽视了消费者的有限理性与保险合同的特性，保险消费者并非“躺在权利上睡觉的人”，[10](p47)而是“不知权利在何处的人”。

其一，现代保险产品已由过去的单一、简单，变为专业、复杂，形态日趋多样，流转亦快速高效。从产品本身来看，保险产品由保险人所设计、拟定，高度专业、技术性极强，融合了大量的信息以及金融方面的知识。当保险消费者拿到一张保单时，他对购买什么或不购买什么，知之甚少。[11](p1)不仅一般普通保险消费者无法确切了解，即使饱学之士，若非专研保险学者恐亦无法尽窥其貌。[12](p216)尽管在过去的几十年间很多保险消费者已经加深了对保险的了解，但是大部分保险消费者对保险运作原理与风险管理原则方面的知识知之甚少，导致他们几乎不懂询问，“被动说明”方式难以存续。

其二，保险合同是合同的一种形式，因此具有合同的一般特征，是合意合同的形式。同时，保险合同还有其独特的性质，即作为加入危险共同体的合同，其本身并不只是双方当事人之间的合同，而天然地是一种团体性的合意，保险人不仅是合同的一方当事人，同时也是危险共同体的管理者、经营者；不仅应当注意到其经营者的一面，更应当看到其管理者的一面，即为整个危险共同体的持续而根据大数法则计算风险、费率，拟定格式合同，从这个角度来看，保险合同又具有技术性。合意性要素是保险人与保险消费者之间的约定，以完全的意思自治作为其订立合同的前提，遵循《民法典》“被动说明”的模式。技术性要素就是保险合同的独特之处，其为大量的免责条款，关系到双方当事人之间的权利义务配置，在具体的案件处理中占有重要的位置，应赋予其要求更加严格的“主动说明”方式，以实现保险消费者的利益。如阳光财产保险股份有限公司齐齐哈尔中心支公司与房某某保险纠纷二审案中，①黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2016）黑02民终1519号。法院认为保险人对免责条款的明确说明义务，应是保险人主动履行，而不是基于保险消费者请求才被动地履行。[13](p252)

二、关于明确说明义务的履行范围

明确说明义务范围，是一个长期争论不休的问题。[14](p65)《保险法司法解释（二）》第9 条、10 条从外延上对说明范围作了界定，但依然存在诸多问题，有待进一步规范。[15](p92)目前，学界存在强化说、限制说及折中说。[9](p98)强化说认为保险立法之根本目的在保障保险消费者的信息权，对说明义务范围不应做任何限定。限制说坚持效率论，要求保险消费者应具备基本的谨慎与注意，限于说明对象为“责任免除”“除外责任”以及有关免赔额、免赔率的条款。折中说认为，在核心条款进行说明，达成合意，同时也要考虑商事交易的高效、迅捷，必须予以限缩。《保险法司法解释（二）》似乎采取的是折中说，一方面要求保险人在“核心给付”问题上进行明确说明，同时限缩说明范围为保险人减负，从而在合同合意与交易效率之间达到平衡。[15](p93)

学界对于明确说明义务的讨论往往限于就事论事，也就是说，仅仅从明确说明义务的角度来探讨明确说明义务的缺陷及完善。其中，经常忽略了明确说明义务本身的目标是什么这一问题。事物之间的联系是普遍的，观察整个说明义务的发展，可以发现其目的及功能在于规制免责条款。合同免责条款是指合同中的双方当事人约定的免除或限制一方或者双方当事人未来责任的条款。[16](p93)换言之，免责条款免除或者限制的是责任，而不是其他。然而，《保险法》第17条所指的“免除保险人责任的条款”则与此不同。保险责任是保险人在保险事故发生后依据保险合同约定所应承担的赔偿或给付保险金责任，其实际上是保险人所应承担的义务，而不是保险人违反义务所应承担的不利后果，只是该义务以保险事故的发生为产生要件。故免除保险人责任条款不能等同于合同免责条款，而是免除保险人所应承担的保险义务条款。[17](p228)

《保险法司法解释（二）》第9条界定了免除保险人责任的范围，将实践中争议较大的部分条款列为应当明确说明的对象，同时将解除权条款排除在免除保险人责任条款之外。根据该规定，如果保险合同采用了责任免除条款、免赔额等条款，则必须经过保险人明确解释说明，使其成为合同的一部分，且经保险消费者赋予特殊同意后订入合同，对双方均有拘束力且产生效力。[4](p73)该规定虽对免除保险人责任条款进行了列举，但并非封闭性的，仍可能存在其他免除保险人责任的条款，故对格式条款中的其他条款是否必须经保险人明确说明才产生效力，需要结合保险条款的相关内容判断其是否从实质上减轻或免除了保险人责任。[4](p73)例如，所谓费率规定，包含保险费、折扣或相当折扣事项的数额或其计算式；保险给付数额不仅包括给付上限，也包含保险消费者须负担的自负额在内，这些事项对于保险消费者选择保险商品具有重要意义，亦须进行明确说明。[4](p73)

另外，从保险原理来看，保险人不承担责任的条款包括除外责任和免赔条款。[18](p126-132)除外责任是保险合同的另一个基本组成部分，主要分为三类：（1）除外风险，合同中可能会把某些风险事故或者某些引起损失的原因排除在外。[19](p137)在屋主保单中，洪水、地壳运动、核辐射或者放射性污染等风险都是明确排除在外的。在财产与责任保险中，大多数保险合同都将战争行为排除在外，其中，恐怖袭击的风险很难进行精确估计和衡量，潜在的灾难性损失是存在的，当保单进行更新时，许多财产保险公司和再保险公司把恐怖活动也列为除外责任。（2）除外损失，某些损失也是除外的。例如在屋主保单中，被保险人在风险事故发生后没有对财产进行保护所造成的损失是除外的。在屋主保单中的个人责任部分，因驾驶汽车而引起的责任诉讼是除外的。职业责任损失也是除外的。要弥补职业责任损失，需要一份特定的职业责任保单。（3）除外财产，合同会将一些财产排除在保险范围之外，或是在附加某些限制条件后提供保障。例如，在屋主保单中，某些个人财产就是除外的，比如汽车、飞机、动物、鸟类和鱼类。在责任保险保单中，被保险人替他人照看、支配或保管的财产通常也是除外的。

免赔条款是另一项常见的保单条款，通常存在于财产、健康及汽车保险合同中。人寿保险中不使用免赔额，因为被保险人的死亡为全部损失，免赔条款仅仅是减去保险面值。同样，在个人责任保险中也不使用免赔额，因为即使是很小数目的索赔，保险公司也必须提供法律辩护。保险人希望从损失开始时即进入相关的程序，从而将其赔偿责任降到最低。而且，个人的第三方责任保险中的一个很小的免赔额所导致的保险费减少也相对较小。免赔条款将那些处理和操作成本高的小额索赔排除在外；免赔条款也有助于降低保险消费者缴纳的保险费；此外，保险人可通过使用免赔条款来减少道德和心理风险。

不论是除外责任或是免赔条款，都将直接导致保险人本应承担的保险责任在一定程度上被免除，故一般都认为属于《保险法》第17条规定的“免除保险人责任的条款”，应当进行明确说明，并取得保险消费者之同意，始具合同效力，可谓在具体制度中落实保险消费者保护的必然要求。

此外，关于明确说明义务标准，可谓众说纷纭，学界、立法、司法等均存在争议，难以达成统一，致使法律适用比较混乱。在学术界，学者认为保险人在说明标准上，主动说明的情况下应当采取一般人理解标准，被动说明的情况下则为保险消费者理解标准；[20](p88)也有学者认为《保险法司法解释（二）》对《保险法》第17条的解释呈现出形式化倾向，致使保险消费者缔约信息保护功能被弱化；[15](p91)还有学者认为应采取折中标准，在采信形式证据的基础上，进行综合分析，得出是否适当的结论。[21](p97)在履行标准规则的变迁过程中，早期坚持“形式论”观点，①中国人民银行条法司〔1997〕35号复函《关于在车辆保险业务经营中明示告知义务等问题的复函》指出，保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为履行了《保险法》规定的说明义务。即只要保险人提供书面保险条款就可认定已经履行义务；中期坚持“实质论”观点，②最高人民法院研究室公布了法研〔2000〕5号《关于对保险法第17条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》，首次对“明确说明”进行了一个界定。最高人民法院采取了实质说明的态度，即保险人的明确说明义务不仅要在形式上进行说明，同时需对免责条款的概念、内容及法律后果作出明确说明。认为明确说明义务的履行要秉承达致实质说明的效果，不能局限于书面说明；现在秉持“区分论”观点，即明确说明义务有了正式规定。在司法实务中，明确说明的标准依然在法官自由裁量的范围之内，并未能达到统一裁判的程度，主要表现在对“保险消费者声明”的认定标准不一致。有的法官以保险消费者在声明上签章作为已经履行明确说明义务的标准；③如湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民二终字第00452 号、山东省安丘市人民法院（2014）安民初字第1311号、广东省中山市中级人民法院（2014）中中法民二终字第43号、湖北省宜都市人民法院（2014）鄂宜都民初字第00069 号、广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第1265号等判决书均采用这一标准。而有的法官则认为保险消费者声明本身也是免责条款的一种，保险消费者的签章并不能表示保险人已经履行了义务。④如江苏省无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨马商初字第00057 号、浙江省嘉兴市中级人民法院（2013）浙嘉民终字第622号、泰州市姜堰区人民法院（2013）泰姜商初字第0104号判决书则采用这一标准。实践中对于这种证据效力的认定差异，从侧面反映出明确说明义务是否履行的认定标准的不一致性。

依我国台湾地区“金融服务业提供金融商品或服务前说明契约重要内容及揭露风险办法”第3条的规定原则，⑤金融服务业说明金融商品或服务契约之重要内容及揭露风险，应遵守下列基本原则：一、应本于诚实信用原则，并以金融消费者能充分了解之文字或其他方式为之。二、任何说明或揭露之资讯或资料均须正确，所有陈述或图表均应公平表达，并不得有虚伪不实、诈欺、隐匿或足致他人误信之情事，上述资讯或资料应注记日期。三、销售文件之用语应以中文表达，并力求浅显易懂，必要时得附注原文。四、所有销售文件必须编印页码或适当方式，俾供金融消费者确认是否已接收完整讯息。我国《保险法司法解释（二）》第11条、12条的规定，以及参照《德国保险合同法》第7条之规定，本文认为明确说明义务应采用理性社会人的标准，[22](p638)以保险消费者的真实理解为目标，通过客观与主观、实质与形式相结合的模式，从而最大限度地完善保险消费者保护机制。[4](p72)具体言之：（1）关于保险消费者的理解，采取普遍与特殊的区分，对于一般的保险消费者采取客观理解的标准；针对特殊群体则采取保险消费者的主观理解标准。（2）形式上坚持告知后同意的原则，通过书面方式，清晰、简单、明了、有条理地提供条款文本，以保险消费者的自愿同意且签字为前提，认定保险人实际履行明确说明义务。例如，李梅、李永侠等与王国强、吴承民等机动车交通事故责任纠纷案。⑥浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金民终字第455号。（3）实质上坚持适合性原则，以文字方式、传递渠道、说明与回答的语言及方式等，都应适合保险消费者的理解及注意，真实明了产品的特性与功能，实现自由的选择。例如，西峡县华龙通商用汽车运输有限责任公司与中国人民财产保险股份有限公司西峡支公司、中国人民财产保险股份有限公司南阳市高新技术产业开发支公司一案。①河南省南阳市中级人民法院（2013）西民商金初字第62号。

三、关于明确说明义务的履行期间

依据我国《保险法》第17条的规定，尚无明确规定说明义务履行之时间，加之我国有关保险合同成立的性质问题存在较大争议，[23](p34)因此，司法实务中存在混乱现象，影响了对保险消费者权益的保护。对于保险人明确说明义务时间点的研究，我国学者鲜有讨论。从比较法的角度观之，按照《德国保险合同法》第7条的规定，保险人应在保险消费者做出承诺之前及时履行信息提供义务。[24](p63)立法者于此是建立在“要约邀请模式”的订约形式之上。然而，依据我国《保险法》第13条的规定可知，保险交易采取“投保模式”，即保险消费者提出要约，保险人予以承诺，保险合同成立。在此模式之下，保险人究竟应在保险消费者做出要约之前的磋商阶段、保险合同正式订立之前或订立之时履行明确说明义务，存在疑问。目前，我国台湾地区“金融消费者保护法”第10 条第1 款规定，保险人应履行信息提供义务的时间，为订立保险前；同时“金融服务业提供金融商品或服务前说明契约重要内容及揭露风险办法”第2条亦规定信息提供义务的时间点为合同订立前。[25](p59)基于此，参照德国法的规定，本文认为在我国目前的“投保模式”下，保险人履行明确说明义务的时间应为做出承诺之前。

另外，依《保险法司法解释（二）》第12 条的规定，肯认保险人采用网页、音频等方式的提示与说明，体现了鼓励保险创新理念，符合立法精神。但是，对于是否仍须合理时间内提供纸质文本，以供保险消费者事后阅读，此处尚未规定，有待进一步规范。当事人通过网络、电话等方式订立的保险合同，与传统保险合同订立方式存在较大差别，带来一些法律问题；并且市场上产生了一些不规范行为，如网络营销的模糊话术、噱头彩头等，引发了不少争议。不管是从解决纠纷，还是规范市场及维护保险双方当事人利益的角度，都应采取谨慎的态度，在效率与安全之间寻找平衡点，调和多方利益。以司法实践为例，在袁某诉某保险公司纠纷案中，②上海市浦东新区人民法院（2010）浦民六（商）初字第6992号。关于电话销售保险业务中保险人履行明确说明义务的认定，法院通过保险公司提交的本案完整的录音及投保回执，坚持了文本提供的证明作用，以此认定保险公司履行了责任，不负赔偿责任；在张某、姬甲、姬乙诉某保险股份有限公司运城中心支公司芮城支公司案中，③山西省运城市中级人民法院（2011）运中民终字第1256号。保险公司辩称姬某在购买“玉”卡时已出具了客户手册，客户手册用黑体字载明了责任免除范围，且“玉”卡在激活过程中须阅读保险条款，其中的责任免除内容也以加黑体字体足以引起保险消费者的注意，但法院认为保险公司未以书面形式向保险消费者进行明确说明，应承担赔偿责任；在洪某诉某保险股份有限公司金华中心支公司案中，④浙江省浦江县人民法院（2010）金浦民初字第1422号。法院认为网络页面属“书面”形式，乃书面的扩大解释。针对上述立法的空白及实务的混乱，本文认为从加强保险消费者保护的角度而言，应参照《德国保险合同法》第7条的规定，在肯认文字形式及平衡效率与安全的基础上，赋予保险消费者自行选择是否要求保险人及时提供纸质文本的权利，并负举证责任。

此外，变更保险合同内容时，是否亦有明确说明义务的适用，解释上易生疑义。就订立合同前的文义解释来看，似乎仅以首次缔约时的意思表示为对象，不包括合同变更内容。我国《保险法》第20条也未涉及明确说明义务的适用。有德国学者主张合同变更若已在法律上形成一个新合同，例如变更保险标的物或大幅提高保险金额时，应适用《德国保险合同法》第7条信息提供义务的规定；但若是旧合同的续保，则不适用该法第7 条的规定。[7](p308)亦有采较严格的解释者认为，不论合同变更系由何方提出，保险消费者借由充分信息来达成最适切决定的需求，与新订合同时并无重大不同；作为需求者的保险消费者与作为供给者的保险人，又再度进入磋商程序，处于类似订立新合同的关系，保险消费者显有比较新、旧商品以及新、旧合同内容的需要，故应肯定保险人亦负有信息提供义务，只是此时保险人信息提供义务的范围不必与新订合同时一样，如德国《保险信息义务办法》第1条第1款至第5款规定的信息即无须再提供，但新的一般保险条款应再提供给保险消费者。若仅是单纯延长承保期间者，保险消费者先前既然已取得所需信息，依照《德国保险合同法》第7条之规范目的，保险人无须再度说明相关信息。[7](p308)本文认为，从保险消费者的信息需求来看，若保险合同内容涉及实质性变更，俨然已为新合同，应要求保险人履行明确说明义务；若保险合同无实质性变更，从节约保险交易成本角度出发，无再次履行明确说明义务之必要。

再者，若是原保险合同的续保，形式上亦为新保险合同的订立，此时保险人是否应负有明确义务，亦有疑问。一种观点认为，保险消费者就同一险种再次续保，或者虽先后投保的险种不同但免除保险人责任条款相同的，则只要之前保险人已经履行明确说明义务，则应该认定保险消费者已经知悉该条款内容及法律后果，之后签订保险合同的保险人对相同免责条款明确说明可以免除。[26](p153)另一种观点则认为，尽管之前订立保险合同的保险人已经就相同免责条款进行了提示和明确说明，但仅对本次合同有效，任何保险人以相同免责条款订立保险合同，仍需进行提示和说明。①如福建省高级人民法院民二庭《关于审理保险合同纠纷案件的规范指引》（2010年7月12日印发）第19条、云南省高级人民法院《关于审理保险纠纷案件适用法律若干问题的会议纪要》（2009年11月4日印发）第8 条、绍兴市中级人民法院《关于审理涉及机动车保险领域民商事纠纷案件若干问题的指导意见》（2014年11月4日印发）第2条、广东省深圳市中级人民法院《关于审理财产保险合同纠纷案件的裁判指引（试行）》（2015年12月28日印发）第4条等，均倾向此观点。折中观点认为，此种情形下保险人的提示和明确说明不能完全免除，但可以减轻。②如广东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高发〔2011〕44号）第9条、江苏省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》（苏高法审委〔2011〕1号）第5条和第6条、浙江省高级人民法院《关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年9月8日印发）第11条、北京市高级人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（2004年12月20日经审委会讨论通过）第3条等，均倾向此观点。

本文认为，《保险法》第17条第2款规定保险人明确说明义务之立法目的，是为了充分保障保险消费者在订立合同时的知情权与选择权。如果同一保险消费者与同一保险人是续保或是连续两次以上签订同险种的保险合同，且合同中的有关免责条款并无变化，甚至在之前的理赔中都已经适用过相关免责条款了，应当视为保险人已经履行了明确说明义务，此时可以免除。[27](p235)

司法实践中，把握相关认定标准的关键在于对“三同”的认定，即同一保险消费者(买方)、同一保险人(卖方)、同险种(同类产品)，且合同免责条款没有变化，已有证据证明保险消费者对于免责条款内容、法律后果已经知晓。在个案审理中，还应综合考虑保险消费者的认知水平、双方的投保惯例等因素，比如专门经营物流业务的运输企业与购买家庭自用车辆的个人分别作为保险消费者时，就相关机动车辆保险免责条款的了解与熟悉程度自不可相提并论，保险人与他们续保时所承担的明确说明义务的举证责任轻重也应有所区别。[27](p235)

四、保险人违反明确说明义务的法律责任

法律规范通常规定，在特定条件下会有特定的义务发生、变更或消灭。[28](p39)法律责任作为特定义务之一，是法律运行的保障机制，是法治不可缺少的一个重要环节。当前，我国保险人违反明确说明义务的责任体系，是残缺不全的，规定比较零散，缺乏系统性与可操作性，尚无健全的保险纠纷解决机制，值得进一步检讨。[29](p18)

其一，违反明确说明义务的特殊认定。比较法上关于保险人违反信息提供义务的主观要件，《德国保险合同法》第7条、《法国保险合同法》第L112-2 条等并无明确规定；《日本金融商品贩卖法》中关于金融业者的损害赔偿责任，并不以其具有故意或过失为必要，只要顾客能证明业者违反信息提供义务与其损害具有因果关系即可。[30](p11)由此观之，保险人主观要件上尚无故意与过失之区分，实行无过失责任。

我国《保险法》第17 条有关保险人明确说明义务的规定并未明确保险人主观要件，在司法实务中亦无相关探讨，即不论保险人主观上有无过错，只要其未尽明确说明义务，或者不能证明已履行明确说明义务，均构成违反明确说明义务，在主观认定上采取无过失责任。依我国台湾地区“金融消费者保护法”第11条①第11条：金融服务业违反前二条规定，致金融消费者受有损害者，应负损害赔偿责任。但金融服务业者能证明损害之发生非因其未充分了解金融消费者之商品或服务度或非因其未说明、说明不实、错误或未充分揭露风险之事项所致者，不在此限。的规定，保险人违反信息提供义务时，应负损害赔偿责任，且金融服务业的责任为无过失责任，至于因果关系的举证责任则转换至由金融服务业负担。由此观之，在保险领域，保险人违反明确说明义务应实行无过失责任，在主观上不考虑保险人的主观要件。

其二，保险消费者的解除权。我国《保险法》第17 条第2 款规定未对“免除责任条款”尽明确说明义务者，该条款不产生效力。如何看待“不产生效力”的具体法律效果，是一个存在争议的棘手问题，《保险法司法解释（二）》对此也采取了回避态度，使得该争议始终未得到有效解决。[15](p95)依文义解释来看，所谓不产生效力即认为，保险事故发生后保险人仍应负保险给付责任；而实务上法院亦做如此解释。[31](p90)例如，在中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司与陈玉琼等财产保险合同纠纷二审案中，②四川省巴中市中级人民法院（2014）巴中民终字第84号。法院认为保险公司未对保险消费者雒某某尽到明确说明义务，免责条款不产生法律效力，保险公司不能据此免除赔偿责任。然此规定存在两大问题：第一，做此解释，于投资型保险合同的保险消费者未必是最好的选择。因为实务中往往将投资型保险合同关于“责任自负”的条款认为是“责任免除条款”，因而课以保险人明确说明义务，而保险人一旦未尽说明义务，但投资账户的资金发生亏损，所产生的法律效果即是保险人仍应负保险给付责任，此时保险消费者并不能就投资账户的亏损要求保险人承担责任，亦不能要求解除保险合同而享保险费的返还请求权，极不利于保险消费者权利的保护。[31](p90)第二，个别免责条款不产生效力，也不必然导致保险人应付保险给付责任。在此情形下，法官尚需利用任意性条款进行补充；不能补充时，依据合同解释规则进行裁决，如此才能得出保险人是否应承担保险责任的结论。[15](p95)

基于保险合同是最大善意合同，双方订立合同时，必须以真诚出之，不容有欺诈意念掺杂其间，虽一方并无欺诈意念，倘有关重要的告知系错误时，或意于告知而成隐瞒的结果时，对方均得解除合同。[31](p93)比较法上，当此情形时受害人有解除合同的权利，不再维持合同效力，即合同效力否定。为使无意履约的被害人彻底从履约义务中脱离，根本解决之道，是赋予被害人解除权，方符合受保护当事人的真意并简化二次法律关系，减少涉诉的社会成本。[32](p164)日本学者森章泉教授则认为，随着交易多样化，现代合同法未给予信息弱势的消费者有效保护武器，故借由缔约过失责任理论的运用，令交易地位上优势的当事人，负有信息提供义务，以防止利用弱势的他方当事人进行不当交易，更借以排除合同之际，对于信息弱势的当事人，于其意思形成过程中加以不当的干预。故而主张因缔约过失而被害的当事人，可请求损害赔偿或赋予其解除合同的权限加以救济。是故应赋予保险消费者解除权，或透过合同解释来保障保险消费者，而无须作不产生效力的规范。[33](p318)未来，在保险法修订时，应顺应强化保险消费者保护的趋势，赋予其选择的权利，由其决定保险合同是否解除；而当下则宜将“不产生效力”做扩大解释，认为在此情形下保险消费者享有解除权。

其三，保险消费者损害赔偿请求权。如前所述，保险人明确说明义务履行时点应在保险人做出承诺之前，性质上仍属于“先合同义务”，违反先合同说明义务乃“缔约上过失”，属于法定债之关系，保险消费者无法直接向保险人请求负债务不履行的合同责任，但可援引《民法典》第500条向保险人主张缔约上过失的损害赔偿责任。

保险消费者因保险人未对免责条款明确说明而订立保险合同，通常会主张若保险人尽明确说明义务，则保险消费者将不会与保险人订立保险合同，因此所受损害的赔偿即是指恢复原状。[31](p93)保险人违反明确说明义务而保险消费者行使解除权，保险合同溯及失效，保险消费者得以请求保险人退还已收取之保险费。而在实务中，对于人身保险合同，法院往往依据我国《保险法》第47条的规定，认为在此情形下保险人应退还保单的现金价值。①广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2013）秀民初字第949号。在保险人存在欺诈的情形下，则可根据《消保法》第55条的规定，要求惩罚性赔偿。[34](p41)

在保险实务中，更多为保险合同有效型缔约上过失责任，然而我国学理多不承认。比较法上关于信息提供义务的探讨，主要是合同有效成立的案例类型。德国法的缔约上过失与不完全给付立于互有交集的状态，《德国民法》第311 条第2 款毋庸拘泥于合同是否有效成立。《欧洲合同法原则》第6:101 条第1 款、第2 款与英国合同陈述，在一定条件下，提升缔约前陈述为合同内容的一部分，使受害方得以主张违约救济。日本民法将继受缔约上过失理论分为四种类型：（1）合同虽已缔结，但合同有不成立、无效或被撤销之情形；（2）合同虽有效成立，但其为不利于一方当事人的合同；（3）合同过程中因一方当事人的过失，对他方当事人造成身体、财产等损害情形；（4）合同交涉于中途中断，致未缔约之情形；其中之一即为合同有效型之状态。[35](p66)我国《民法典》第500条第2项虽未言及合同成立与否，却已经为合同有效型缔约上过失责任留有了法律空间。[36](p167)保险人违反明确说明义务，虽发生在合同缔结阶段，却可与合同不成立、无效及有效等类型相伴而存在。诸此类型，保险合同有效型尤为典型，特别是与保险消费者保护相关联，这一类型的缔约上过失责任，在司法实践中得到了充分展开。

五、结论

在保险领域，恐怕没有一个话题能像保险人明确说明义务一样引发如此多的关注。遗憾的是，自设立以来，在理论与实务间始终存在巨大争议。这不仅源于在既定法律框架下考虑如何在技术层面上进一步完善法律规定的失败，也因为其背后承载的立法理念的差异。既往的明确说明义务研究倾向依据诚信原则与合同原理来平衡保险双方当事人的利益冲突，这并不符合加强保护保险消费者的趋势，在法律实施效果上也难有突破。加强保险消费者保护意味着承认消费者的有限理性与保险合同的缺陷，改变消费者在保险交易市场信息陷入困境的局面，通过具体机制的设置与完善，使消费者能够运用其合同自由的地位，确保其自主决定权利及自我负责义务，实现私法自治，维护双方利益。从此维度来看，本文坚持强化保险人明确说明义务的相关结论自然有别于现行法规定及主流学说，因而难免引发争议，但笔者希望就此可以激发学者从新的视角进一步对保险人明确说明义务进行研究。