股权众筹的非法集资刑事风险及规制路径探究

邹旖旎

(中南大学法学院，湖南长沙 410012)

2019年证监会年度立法工作计划中，将公开发布《股权众筹试点管理办法》作为今年力争出台的重点项目之一，进一步规范融资市场，切实解决当下融资渠道少、难度大的问题[1]。这一举措，使低靡的股权众筹重回社会公众视线。与此同时，我们也必须注意到，股权众筹仍然面临着国家对金融秩序的垄断局面，在法律层面，刑法对其规制尤其存有诸多不当之处，屡屡触发非法集资的犯罪风险使得其发展举步维艰。为了保护股权众筹金融新兴力量，刑法应作出相应修缮，平衡金融创新超前与立法滞后错位冲突，补齐金融监管短板，最终成为我国金融开放繁荣的强大助力。

一、股权众筹运营现状

股权众筹是众筹①中的一种模式，即凭借互联网平台，筹资者出让股份，投资者出资获得相应股份参与到公司的未来经营，是点对点直接融资方式，充分发挥了互联网与金融结合的高速便捷效用。目前，我国股权众筹尚未做到真正公开发行，实际属于私募股权互联网化，有着不同于传统股权众筹的含义。这与我国相关法律法规的设定息息相关，现行的法律体系下，我国唯一准许以公开方式认购股份的情形为上市公司公开发行新股，其他情形则会被一致认定为非法集资犯罪，由刑法进行严格的打击惩处。我国语境下的股权众筹具有非公开的特殊性，也会影响着其运营现状及未来发展。

(一)股权众筹运营主体及模式

股权众筹的三方运营主体由筹资人、运营平台和投资人组成。筹资人即通过出让相关企业或项目的股权比重来获取投资人资金的项目发起人；投资人是指对认为有潜力价值的企业或项目进行小额资金投资的个体。各国对投资人进行了资格限制，主要以投资人的财产收入为标准考量抗风险能力和项目把控能力。股权众筹平台主要利用互联网信息技术将融资项目发布于平台上，通过平台将三方连接进而形成一条金融投资链条。

现阶段股权众筹有三种运营模式。第一种凭证式众筹，是指投资人投入资金后取得与企业股权相关的凭证，但具有凭证并不意味着拥有企业股东的身份。第二种会籍式众筹，顾名思义它是建立在一个熟人范围里的投资，出资人投资后直接成为股东。第三种天使式众筹，也是股权众筹平台最典型的运营模式，投资人借助平台选择投资企业或项目，投入资金后即成为公司的股东。天使式众筹具体采用“领投+跟投”方式，筹资方与领投申请人“双向选择”中，可确立具有一定专业能力与经验、抗风险能力强的投资者成为领投人，领投人既是投资人也是管理者，代表其他跟投者与筹资企业接洽、调查并负责投资后的管理[2]。此种模式较为适合民众有投资理财的意愿但缺乏金融知识的现实背景，也能使企业更有针对性且高效地与股东进行对接。

(二)股权众筹发展现状

1.“夹缝求生”——股权众筹市场运行状况

2011年股权众筹这一融资模式在我国生根发芽，但由于我国传统金融垄断背景，股权众筹这一创新融资模式在种种具体制度限制下艰难生存。2015年国家十部委、证监会、中国证券业协会相继发布相关规范文件②，条款将股权众筹界定为面向大众以公开筹募形式进行的小额股权融资模式。这一说明看似摆脱了我国传统金融抑制观念和长期金融垄断局面，实则仍然受到诸多限制。《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第10条第一款指明证券的公开发行必须经过法定核准。2016年15部门联合制定股权众筹进一步整治管理方案，将未经批准擅自公开发行股票行为列入重点整治中，且明确200人数限制和列举具体公开方式或变相公开方式，无疑否定了股权众筹的“公开性”。由此可见，缺乏制度基础肯定的股权众筹活动无法做到真正面向大众化的公开，依旧是我国传统意义上私募或半公开的融资运营模式[3]。

公开性未获得法律肯定，自然无法实现“大众性”的股权众筹。有数据统计，2017全年在线运营平台仅71家，成功筹集金额21.44亿元，相较2015年整整减少一倍[4]。在重重制度限定下，股权众筹的发展在准入阶段都变得异常艰难，严重影响后续的运营。

2.“行政监管缺失、刑法规制严苛”——股权众筹法律规制现状

我国金融市场改革处于政策先于法律而行的初级阶段，国家在政策导向层面持续对股权众筹表示了浓厚的兴趣和需求，但法律层面仍未放宽相关条款限制[5]。政府重点在于整治公开募集、众筹异化现象，而对平台的监管、投资人利益的保护、违规行为的治理等具体运营方面的细则迟迟未出台，导致股权众筹长期缺乏行政法规的有效监管。

多数经济犯罪为行政犯，是指触犯行政法规相关禁止性条款，且由其中刑事罚则明确规制的犯罪[6]253。换句话说，只有在前置行政法规难以抑制其社会危害性时，才能运用刑罚惩治。前置法监管的缺失，导致对行为无法进行递进式监管，同时也将规制的压力转移到最后一道防线——刑法。股权回报类众筹利用互联网天然属性突破非公开限制，与非法集资类犯罪构成极为类似，其受众范围广，涉及资金多，极易达到犯罪认定标准而遭受严厉惩罚。刑事制裁是各种法律制裁中最严重的制裁方式，对股权众筹的发展具有毁灭性打击。因而想要真正实现股权众筹“公开、大众、小额”的愿景，刑法的调整首当其冲。

二、股权众筹面临的非法集资犯罪风险

如前所述，股权众筹的发展就像行走在悬崖边缘，每一步都有可能会坠入犯罪深渊，尤其在经济领域触动犯罪红线很难再有翻身可能，刑事风险是阻碍股权众筹发展的主要因素。截至2018年12月31日在中国裁判文书网搜索“股权众筹”关键字所出现的刑事案件一审判决共22份，结果如表1如示。股权众筹活动所涉及犯罪大部分属于非法集资犯罪相关罪名，与其他新兴互联网金融交易模式相同，非法集资类犯罪也是悬在股权众筹之上的“达摩克里斯之剑”。

表1 与“股权众筹”相关刑事一审裁判文书

(一)股权众筹本身存在非法集资法律风险

表1数据显示与股权众筹相关的22个刑事案件，多数案件涉及非法集资类犯罪。股权众筹在其合法地位还未确立的情况下，天然具有非法集资的隐患。《非法集资司法解释》的出台进一步明确了犯罪构成要件，但也无法从条文上区分股权众筹与非法集资行为。解释第一条列出四项条件作为认定标准，分别为非法性、利诱性、公开性、社会性。第一，非法性。我国股权众筹平台目前未获得吸收存款批准，实际以私募方式运营也极易越过人数标准限制而具有非法性。第二，利诱性。即在期限内给予利益回报的许诺，强调非法集资犯罪行为对投资给付具有承诺性与有偿性特点。有学者认为投资者出资而得的股权是筹资人给付的回报，因而股权众筹无法摆脱利诱性嫌疑，从回报的本意理解是指投入资金后因项目的成功而获得的收益，强调获利性。股权众筹中获得股权只是投资者出资“购买”行为，以资金换股权，在入股公司后随公司的发展共享盈利、共担风险，所以股权的获得不是一种回报，不满足有偿性。承诺性强调“通过出资即可获得回报”，并非如股权众筹中明确投资人在出资后通过企业生产经营的盈利行为而取得报酬[7]779。第三，公开性。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)依据《证券法》从宣传方式和对象人数角度界定公开发行，然而股权众筹正是利用互联网平台才能实现高融资效率、低融资成本，项目发起人进行股权众筹的关键一步就是发布相关信息，让更多投资人了解、选择。实际上就金融领域而言，简略的项目信息很难影响投资人作出投资决定，对于公开性的认定不仅局限于传播途径和人数限制，更重要的是投资人对项目信息的认识程度。第四，不特定性，是指针对社会公众即社会不特定对象，强调投资者人数随时增加的可能性。股权众筹通过互联网平台发布融资项目必然是针对不特定对象，即便筹资者将单个项目的投资人数设置为200以内满足非公开发行的要求，但只要利用互联网的传播媒介就无法洗脱向不特定对象公布的嫌疑。对于不特定性的认定不应只关注人数的标准，还需着重于公众不特定的本质，即公众人数的延续性、不可控性和涉及范围的普遍程度[8]。

股权众筹一方出让股权、一方投入资金的行为容易被扣上擅自发行股票的罪名。从主体分析，在互联网平台交易股权须获得国家有关部门批准，但目前未获得证监会批准，实际众筹过程只能遵循非公开发行模式。而且行为方式上股权众筹不得采用任何公开劝诱和变相公开方式，行为对象上法律规定非公开发行总人数须在200人以内。众筹的优势就在于使涓涓细流汇成大海，在人数和公开方式上的限制无疑会扼杀行业的创新活力。多数平台采用代持股、设立有限合伙企业方式规避刑事风险，这种“曲线救国”的方式只是一时的缓兵之计，不能从根本上消除风险。首先《中华人共和国合伙企业法》第61条规定有限合伙企业人数组成为2至50人，这无疑又将自身套入另外一个人数套环中，其次代持股隐名投资方式不便于公司管理，投资环节设置越多投资风险将越大，给投资人的权益保障埋下隐患。

(二)以股权众筹名义实行非法集资犯罪

股权众筹在我国仍处于初步发展阶段，许多不良筹资者和平台混杂其中，借助股权众筹的外壳实施不法牟利行为。筹资者以非法占有为目的，以股权众筹投资名义借机骗取投资者资金，触犯集资诈骗罪。股权众筹作为投资风险相对较高的融资模式，当融资企业在设立或运营阶段出现资金问题，投资人受到损失，由于众筹特性涉及人数多，社会效应广，群体性事件发生概率较大，给行业发展带来巨大消极影响。

除此之外，非法组织、领导传销活动行为也成为股权众筹头上的阴霾，以股权众筹投资形式“拉人头”，募集而来的资金都用作抽取提成。例如广州曾某、陈某组织、领导传销活动案件[9]。曾某在广州加入UCM(XOOM)中美众筹理财公司组织，于2015年4月在国内向社会以公开出售股权众筹理财产品为名搞传销活动，参加者需缴纳人民币0.9万、2.7万、8.1万三个等级获得加入资格，参加者计酬返利的依据除了平台每天返还投资金0.8%至1.2%外，推荐他人加入还可获得加入者投资金10%的一次性提成和以后每天0.1%的提成，发展下线人数越多提成越多。曾某见有利可图，发展层级达6级，下线超过100人。所谓的“股权众筹”被不法分子利用，蜕化为一种新形式的互联网传销。不法分子利用互联网升级传销手段，股权众筹已成为传销的新“马甲”，更具迷惑性和欺骗性。

高犯罪风险以及异化现象的产生，让民众无法了解真正的股权众筹，甚至对其产生误解，将其与非法集资犯罪直接划上等号。这种观念意识使得民众无法区分合法集资与非法集资，对金融投资心生疑虑、望而却步，进一步影响整个金融市场的创新与改革。

三、股权众筹中非法集资行为的规制路径

(一)坚守谦抑性原则，维护金融创新与金融秩序平衡

刑法通过保护与扩大自由的准则调整社会生活，过度干涉社会自由不符合谦抑性原则[10]，其更应在具有二次违法性特征的经济犯罪中得到体现。目前我国金融秩序的维护过分依赖于刑法规制，以破坏金融准入秩序犯罪的设立为典型，股权众筹仅在准入环节就涉及非法集资中3项罪名。此外，在对非法集资行为认定程序中直接越过行政部门的初步认定而进入刑事程序③，可见刑法对民间融资的介入程度之深入。然而即便运用刑事手段重锤打击，惩治也未能得到预期效果。据公安机关统计，2017年全国涉嫌非法集资案件高达5 000余起，涉案总金额更是突破1 000亿元，严重影响了我国金融秩序的稳定与发展[11]。

党的十九大报告对我国金融行业提出了切实的目标。要求不断完善监管制度，加强监管力度，同时努力提升抵抗系统性金融风险能力，稳步推进金融市场改革发展。当下互联网传播的高效性使金融市场风险成倍增长，对于严重破坏金融市场的行为刑法严惩不怠，但过度倾向金融秩序的保障则会打压金融创新性，不利于资本多级市场的建构。刑法须谨慎介入经济活动，防止在经济创新与经济监管不断调整中扩大处罚范围。刑法不应过度把控金融秩序成为金融准入的“防火墙”，而应充分发挥谦抑性，在严守底线的前提下成为保障金融创新发展的“看护人”。

(二)明确集资犯罪认定标准，严格惩治阴阳行为

1.明确非法集资犯罪行为本质

非法吸收公众存款罪必须严格适用于间接融资属性的非法集资行为，而非法集资犯罪中涉及股票、债券罪名规制具有直接融资属性的非法集资行为，同时，对具有非法占有吸收存款目的的诈骗集资行为则以集资诈骗罪论处[12]。在对股权众筹的刑法规制中，司法人员对融资行为是否满足非法吸收公众存款罪四项条件进行形式上的审查而忽略非法吸收公众存款行为本质。股权众筹是筹资人与投资人点对点进行的直接融资，没有金融机构选择符合条件的筹资者向其提供资金，这也是直接融资与间接融资最主要的区别。非法吸收公众存款，本质上是一种以非法金融机构从事商业银行业务的行为或者是商业银行等金融机构违反金融法律规定从事吸收公众存款的活动[13]24。在吸收存款时筹资人不具有接受投资人的投资意愿，进而不存在与投资人共负盈亏的意愿；而投资人看重的是保本付息、筹资人承诺的盈利，也没有承担风险、共同经营的想法，因此非法吸收公众存款罪行为本质上是一种间接融资行为方式。而将规制范围扩大至股权众筹直接融资行为，逐渐违背立法者最初设罪目的，对金融行业创新发展势必产生一定阻碍。

2.综合考量集资诈骗罪“非法占有为目的”

首先，从动机分析，筹资人是否基于真实的项目发展需要而发起股权众筹；其次，查实筹得资金是否用于协议所规定生产经营活动，对于将资金并未投入生产经营而是用于偿还个人债务、个人挥霍可认定存有非法占有目的；最后，应考量后期筹资人是否存在尽其所能积极向投资人给付本息的行为，对主观目的判断需要综合筹资人集资运营整个过程，着重在对于集资真实目的、款项去向、积极给付行为的认定。

此外，股权众筹是具有一定风险的融资行为，融资可能会失败也是投资者应事先预想到的结果。现实生活中非法占有目的的认定不应只着眼于投资资金是否能返还，这是典型结果规责的错误。《非法集资司法解释》在规定“集资款不能返还”前设立两个条件：第一，未将资金投入生产活动或投入金额同筹得资金规模比例失衡；第二，筹资人将筹得款项肆意挥霍。但认定不能返还的具体评判标准仍需司法人员遵循实际情况谨慎把握、综合评判。互联网股权众筹的信息隐蔽性以及高风险性使对行为人主观目的的认识更加复杂，因此对互联网股权众筹中非法占有目的需要更加谨慎。

3.严格惩治阴阳行为

我国金融市场改革正处于起步阶段，股权众筹作为融资新渠道目前还不被广大民众所了解。许多不法平台和筹资人利用民众这一知识空白和渴望进入金融领域的投资愿景，借股权众筹名义对民众进行宣传、诱骗，让民众误认为只要出资就会有回报，实际隐瞒了其诈骗、传销等真正犯罪目的。对于这种阴阳行为，法律在适用过程中将其纳入一般经济犯罪范围内，依据非法集资相关犯罪构成要件，并结合具体情形定罪量刑[14]。只有对假冒股权众筹的犯罪行为进行严厉打击，才能正股权众筹之名，让社会公众加深对金融行业的了解，提升自身金融素养，共同维护良好的金融市场秩序。

(三)放宽金融准入犯罪的限制，适度提高犯罪门槛

在金融改革扩大开放的趋势下，刑法应结合当下金融行业发展情况，适度调整入罪门槛，限缩其适用范围。目前在规制非法集资犯罪问题上违法行为与犯罪行为之间缺乏缓冲地带，违反《证券法》《中华人民共和国公司法》规定的同时已经触犯刑法，直接构成非法集资类犯罪而受到刑罚惩处。因此刑法规制应顺应金融市场改革浪潮，对金融创新方式给予一定宽容，拓宽前置法与刑法过度空间，避免相关犯罪过度使用。

其一，适度提高入罪标准。随着互联网金融迅猛发展，集资规模成倍扩大，涉案金额巨大的案件层出不穷，可见目前非法吸收公众存款罪的入罪标准已明显偏低④。有学者建议可以现有入罪标准的5倍作为新立罪标准，数额加重情节也同样按倍数递增，笔者也持赞成态度。

其二，限缩条款中“集资款项用途”适用范围。目前，集资款项用于正常生产经营活动的行为仍作为犯罪认定⑤，这给股权众筹运行带来较大涉罪风险。其实从犯罪客体角度思考，破坏国家金融管理秩序行为是非法集资犯罪打击对象，只有将非法吸收存款用于货币、资本经营等商业银行业务才可产生扰乱金融秩序的实害结果，而股权众筹所得资金用在筹资人企业或项目生产经营上，没有侵害到国家金融管理秩序的行为不构成此罪。

(四)强化与其他非刑法手段的轻重衔接

多层次资本市场需要多层次监管制度维护，刑法只是风险监管其中一个环节，因此与非刑罚措施的轻重衔接对于规范股权众筹运行十分必要。首先，立足于经济犯罪二次违法特殊性，在逐步加强行政处罚种类与处罚强度的基础上，巩固前置性立法，发挥行政法规制的独特效用[15]。对于经济犯罪来说，行为人的目的便是追求不法经济利益，对其行为进行经济利益上的惩处应该更具有针对性。其次，减少刑罚与非刑罚措施的间隙与重叠。例如《刑法》与《证券法》对于擅自发行股票行为都处以相同幅度罚款⑥，未能体现出对于不法造假上市者的惩治力度，且两部法律在具体数额幅度上没有区别，更不利于行政处罚与刑罚的梯度衔接。

注释：

① 按照回馈方式的不同，众筹可分为奖励众筹、公益众筹、债权众筹、股权众筹四种形式。

② 2015年7月份央行与十部委的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、8月证监会发布《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》、中国证券业协会发布了关于调整《场外证券市场业务备案管理办法》。

③ 最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》：行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。

④ 《非法集资司法解释》第3条第1款：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任(1)个人数额在20万元以上的，单位数额在100万元以上的；(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；(4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

⑤ 《非法集资司法解释》第3条第2款：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

⑥ 《刑法》第一百七十九条规定：未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。《证券法》第一百八十九条规定：发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。