大数据“杀熟”的现实困境与规制策略

赵 超

(天津师范大学 法学院,天津 300387)

一、大数据“杀熟”的定性

大数据“杀熟”是指在互联网消费领域中经营者通过收集、分析消费者个人消费喜好、水平、习惯等数据,对用户进行准确画像,就同样类型、同样质量的商品或者服务进行差别定价,使消费者处于价格上的不平等地位,进而达到利益最大化的行为。大数据“杀熟”的法律属性体现在两个方面：

(一)大数据“杀熟”与《价格法》上的价格歧视

我国《价格法》规定经营者定价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则,在提供相同商品或者服务时对具有同等交易条件的其他经营者不得实行价格歧视。首先,大数据“杀熟”的实质是针对不同消费能力群体进行区别定价,这种区别定价虽明显有违《价格法》第七条的立法精神,但是该条仅仅具有倡导或宣告的性质,在具体的法律责任承担方面并未作出明确规定;[1]其次,《价格法》第十四条第五项所规定的价格歧视主体是经营者与“具有同等交易条件的其他经营者”,经营者与终端消费者之间的交易并非为本条所涉及的范畴。故不能将大数据“杀熟”笼统地置于《价格法》关于“价格歧视”的定性之下。

(二)大数据“杀熟”与价格欺诈

国家发改委在《禁止价格欺诈行为的规定》第三条中对价格欺诈的定性是:经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或价格手段,欺骗、诱导消费者或其他经营者与其进行交易;关于《禁止价格欺诈行为的规定》有关条款解释的通知中指出:“经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或价格手段,欺骗、诱导消费者或其他经营者与其进行交易的行为”,是指经营者通过标价形式或价格手段虚构事实、隐瞒真实情况,欺骗、诱导消费者或其他经营者与其进行交易,无论是否形成交易结果,均构成价格欺诈行为。

大数据“杀熟”立足于算法和系统后台的自动判定,具有伪装性、欺骗性。互联网企业基于消费者对平台的信任和经营者消费者之间的信息不对称,隐瞒对新用户给予更低价的事实,对老客户展示更高价格,以获得利益最大化,这种动态定价实质上是一种价格欺诈。

二、大数据“杀熟”的现实危害

(一)大数据“杀熟”侵犯消费者的公平交易权和知情权

就消费者而言,交易公平就是指消费者所购买的商品、获得的服务要与其实际支付给经营者的货币价值相当。但互联网企业实施的“杀熟”使得市场的交易公平被打破,消费者所获得的服务和体验与其所付出的金钱并不相匹配。同时大数据“杀熟”侵犯消费者的知情权。“大数据杀熟”与其他大数据营销行为的核心区别在于在隐瞒消费者的情况下改变每个消费者眼中看到的价格。[2]“杀熟”行为完全为后台自动分析判定,隐蔽性较强,消费者相对于互联网企业处于信息不对称的弱势地位,无从知晓平台所展现给自己的到底是“一视同仁”的定价还是仅仅针对自己的“专属价格”。

(二)大数据“杀熟”使得任何个体的隐私无法得到保障

我国互联网市场体量庞大,所面临的个人信息保护问题也异常复杂。首先,用户要想获得互联网企业所提供的服务就必须无条件同意用户协议、提供个人信息并授权使用,这种 “强制获取授权”的方式明显有悖合法性原则。其次,用户向平台提供基础信息是为了获得相应的服务,而平台却将这些数据与用户的具体操作行为进行整合分析,并将带有附加值的分析结果再次用于商业性目的,显然超出用户的授权范围。最后,当海量的用户信息被置于互联网企业的管理、使用、共享之下时,个人隐私泄漏的风险就会变大,这对既有的信息数据安全防范体系以及信息泄漏应急预案措施都是新的挑战。

(三)大数据“杀熟”行为违背市场经济的公平竞争原则

数据作为信息时代的核心资源,其收集、分析、使用依赖强大的技术支持和庞大的用户体量。行业内占较大市场份额的互联网企业在技术和用户基数上有绝对优势,往往容易采用“杀熟”,以保证利益最大化。但这种商业策略对其他企业来说显然是不公平的。对数据资源的过度收集和滥用导致市场秩序的混乱。互联网企业如果过度追求利益和市场份额,就会对其所收集的用户数据进行榨取性的开发、利用。久而久之,市场经济中经营者和消费者的地位会进一步失衡,原有公平、透明的互联网市场会陷入无序和混乱之中。

三、大数据“杀熟”的现实困境

(一) 法律层面的缺憾

1.大数据“杀熟”并不完全适用《价格法》上有关“价格歧视”的规定。如前文所述,大数据“杀熟”虽然违背《价格法》的立法精神,但同时《价格法》在价格歧视主体的规定上有所限定:必须是经营者与“具有同等交易条件的其他经营者”,并未将经营者与终端消费者之间的交易纳入规制范畴,故将大数据“杀熟”置于《价格法》关于“价格歧视”的规制下有不妥之处。

2.《消费者权益保护法》对大数据“杀熟”的约束监管不足。《消费者权益保护法》虽明确了在交易中经营者要遵循公平原则和消费者享有公平交易权和知情权,但面对消费者个人信息被过度收集和利用的问题,《消费者权益保障法》则显得捉襟见肘。一方面,《消费者权益保障法》并非专业的技术性规制法律,无法禁止数据的过度收集和利用;另一方面,平台商家“千人千面”式的定价行为,在形式上仍然符合“明码标价”的基本要求。

(二) 技术监管的困难

互联网企业所掌握的数据抓取技术可以全天候全时段监控和记录用户的一举一动,整个过程反应速度快、涉及用户广、持续时间长,仅线上监管所花费的成本对监管平台来说就是巨大的挑战;算法是大数据的核心之一,隐蔽在后台的算法对监管平台的技术水准要求较高,监管平台无法获取其算法原理和运行机制,就无法判断定价行为是否具有违法性、歧视性;此外,由于算法技术和定价策略的不透明性,个体和监管平台对于“杀熟”的察觉度、敏锐度较低,往往存在处理不及时或者无法处理的情况。

(三) 治理路径的滞后

现阶段,大数据“杀熟”的监管涉及多方部门,导致九龙治水局面的形成:各部门的监管职能交叉重合、具体的行政权限界定不清、监管效率低下等问题相继暴露。此外,监管数据“杀熟”是一个技术性极强的工作,技术的不成熟会导致监管能力的不足,且“杀熟”中出现的情形也不能适用传统的市场监管评估机制。技术和机制上的短板使得传统的治理路径在面临大数据“杀熟”问题时显得捉襟见肘,增加了治理的难度。

四、规制大数据“杀熟”的策略建议

制定正确、合适的规制策略,是助力国家大数据发展战略的现实需要,也是建设网络强国的必然要求。因此,我们既不能完全将问题完全归咎于大数据,因噎废食地限制大数据的发展,也不能一味遵循市场优先原则,忽略数据“杀熟”背后的法律问题。

(一)夯实健全法律法规

1.构建价格欺诈行为的法律体例。大数据“杀熟”这一类价格欺诈行为,往往表现出涉及面广、隐蔽性强、种类繁多的特点,不利于在实践中认定游走在侵权边缘的不法经营者,因此首先应当精准的界定其内涵和外延。[3]针对法律定性上的争议,现行立法应当在《价格法》中对关于价格欺诈、价格歧视行为的定性进行细化,明确对价格欺诈的认定标准,适当扩大适用范围和主体,为现实中的诸类问题找到相应的法律归属。此外,可适当考虑制定或完善相关的单行条例和部门规章,进一步为大数据“杀熟”的规制提供法律依据。

2.完善个人信息立法保护。欧盟于2012年出台《一般数据保护条例》(GDPR),规定用户对自己的个人信息有着绝对的掌控权,互联网企业在收集、存储、使用个人信息时必须要取得用户的同意。我国大数据产业规模巨大、问题复杂,故应当在借鉴域外经验的基础上,结合我国国情,制定和探索出适合我国的个人信息保护模式。首先,要从现行《民法总则》中有关个人信息保护的条款、原则出发,健全和完善相应的单行法,尽快将个人信息保护置于体系化的法律框架下；其次,明确个人对自己信息的绝对控制权,个人有权知晓、决定信息用途并拒绝个人信息被用于不正当经营;最后,个人信息保护法中应明令禁止、排除互联网数据收集、分析中任何形式的算法歧视,规范互联网企业对数据抓取、分析技术的运用。

(二)强化运营商企业自律

除了强化立法规范,加强行业自律在约束市场主体不法行为、维护市场正常健康的运营秩序上也有其独有的调控空间。[4]强化行业自律,一方面是全行业对国家关于大数据行业市场监管、个人信息保护、消费者权益保护等法律法规的遵守和贯彻,另一方面是行业内部自行制定相应的行约来规范经营行为,建立大数据商业规范协会和统一的风险预警应对机制。强化行业自律并不意味着企业的发展受到约束,相反,行业自律在规范互联网企业对数据的收集、使用的同时,能够有效避免“数据寡头”对市场利益的不正当攫取,维护互联网市场的公平竞争。

(三)发挥互联网法院的规制作用

互联网法院作为“互联网+法治”的产物,是司法主动应对涉电商纠纷急剧增长的有益探索。[5]与传统法院不同,互联网法院在处理大数据“杀熟”之类的涉网案件上具有明显的专业化、智能化特征。互联网法院对涉网案件有明确的管辖权,以杭州为例,《最高人民法院关于设立杭州互联网法院案件管辖范围的通知》的规定,杭州互联网法院对六类涉网案件有管辖权,其中大数据“杀熟”问题可归类于这六类涉网案件中的“互联网购物、服务、小额金融借款等合同纠纷”。“杀熟”案件被抽离出传统的案件管辖,可以达到专业审判、统一裁判的效果;在案件的审理方式上,互联网法院采取线上审理,便利了诉讼请求,拓宽了消费者的救济路径和维权渠道;在质证环节,互联网企业的平台数据可以被直接导入诉讼过程,能有效破解因信息不透明导致的“杀熟”举证难的问题。

五、结语

互联网企业经营者借助技术手段进行“杀熟”的行径为互联网经济的良性健康发展带来了挑战。在信息技术日益革新的现代社会,国家立法和政府监管往往具有滞后性,这也使得在处理和应对大数据“杀熟”这种新问题、新挑战时异常棘手。面对这一现实困境,现阶段我国应完善相关立法,积极推进监管体制的革新,对大数据“杀熟”进行法律和制度上的规制;互联网企业的经营者应当强化行业自律,坚持经济效益和社会效益的统一;作为消费者要树立权利意识,在权益受损时要积极寻求法律武器来维权。