专利代理师制度改革的法律思考

吴凯杰

(云南大学 法学院，云南 昆明 650091)

专利代理师制度的前身是专利代理人制度，自1980年国务院批准成立中华人民共和国专利局(国家知识产权局前身)开始，我国知识产权事业发展迎来了黄金期，随后的1984年3月，《专利法》经全国人大通过(1985年4月开始实施)，标志着我国专利代理制度开始生根发芽。2018年11月13日，国务院新闻办公室(以下简称国新办)举行新修订的《专利代理条例》吹风会，标志着沿用了27年的《专利代理条例》有了新的变化，在新时代下赋予新的使命、新的内涵、新的任务。

一、我国专利代理师制度设立的必要性和重要性

2008年6月5日颁布《国家知识产权战略纲要》，2017年6月28日，国务院知识产权战略实施工作部际联席会议(办公室)发布《2017年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》，前述有关于知识产权的国家战略纲要和强国推进计划都表明，国家对于知识产权的重视程度已经上升为国家战略高度，而知识产权主要内容为三大块，即专利权、商标权、著作权。专利代理师制度正是我国专利事业前进方向上的动力保障、智力保证、人才保障制度。

《专利代理条例》于2018年9月修订通过，自2019年3月1日起施行。此次修订将沿用了34年的“专利代理人”改为“专利代理师”，表面上只是一字更改，但其背后所凸显的是在新时代下专利代理师制度之于专利事业发展的必要性，是国家层级知识产权战略的重要组成部分，是对于专利代理群体贡献的认可，同时也是地位提升的重要信号和标志。

(一)必要性

从法律角度观察，专利代理师制度的法源是《专利代理条例》(2018年修订)，专利代理师是提升专利质量的重要保障。在我国，申请专利的主体广泛，自然人、法人或者非法人组织均可以申请专利，但庞大的申请群体中却鲜有对于专利业务熟悉、申请流程熟悉、专利申请文件撰写合法合规的专业人士，这直接导致许多具有实用价值的潜在专利无法获得《专利法》的有效保护，被不法分子窃取、被他人剽窃、被迫公之于众而失去应得的经济利益的事件屡见不鲜。上述现象若成为专利申请过程中“常态”，那么，将会出现“劣币驱逐良币”的反常效应，打击潜在专利申请人的积极性，甚至于不会首先运用法律保护个人合法权益，政府所倡导的“万众创新”在知识产权领域内，特别是专利部分，便成为一句口号语言。 就专利而言，判断是否能够成为《专利法》保护的客体，“专利三性”是基础。“专利三性”是指新颖性、创造性和实用性。以新颖性为例，所谓新颖性，是指《专利法》第二十二条第二款规定的内容，简而言之，就是该发明或者实用新型不属于现有技术、不具有抵触申请。专利代理师通过检索国家知识产权局专利数据库，对技术方案进行单独对比，判断发明专利或者实用新型专利在技术特征上是否与现有技术或者抵触申请具有相同的内容，是否将上下位概念混同或者运用惯用手段直接置换。专利代理师将通过专利数据库检索到的对比文件与申请文件相比对，从技术领域、技术特征、技术方案、技术问题切入，依法依规对申请文件的新颖性做出专业的审查和判断。

上述有关于专利新颖性的判断对于“行外人”而言，读懂《专利法》的法条规定，明白法条背后的意涵，同时还要结合专利数据检索的结果筛选最为接近的技术方案，并与之单独对比，从独立权利要求到从属权利要求，都需要申请人具有扎实的专利法律素养和敏锐的判断力，就实务中所观察到的现状而言，满足上述要求并且能够撰写出合法合规的发明专利或者实用新型专利的说明书、权利要求书的“行外人”寥寥无几。“专业的事要让专业的人来干”，社会各行各业、各个领域都有专业人士，社会分工越细、专业程度越高、专业性也就越强，要让专利申请质量提升，专利代理师的服务角色不可或缺，这便是专利代理师制度产生的必要性之一，是为了保证我国专利申请质量的优选途径。

(二)重要性

《专利代理条例》第十六条新增了专利代理师签名责任，明确专利代理师对其签名办理的专利代理业务负责，增加代理师的责任意识，目的是有效保障委托人的合法权益，提升专利质量。从法律角度观察，专利代理师施行签名责任制，签名就意味着应当承担相应的法律责任、履行应尽法律义务、享有相应法律权利。“违法必究”正是签名制度的生动写照。行业自律不仅仅是靠行业协会的监督，更是要靠每一个执业主体的自主、自觉，这样才能促使行业健康发展。同理，专利代理师的签名制度也映证了前述签名制度的必要性和重要性，是推动专利代理行业发展的有益尝试，也是《专利法》《专利管理条例》的内在要求。

《专利代理条例》第二十条新增了专利代理援助服务内容，这是新的尝试和突破。专利代理的援助服务一方面可以提高专利申请的质量，据统计，有代理的专利申请获权率远高于无专利代理的专利申请获权率，仅就发明专利一项而言，授权率就可以提高到大约60%到70%。《专利法》和《专利代理条例》对于提高专利质量都是立法的优先考量范围，专利代理就是优先考量的有力实践，专利代理师制度的设立也符合此优先考量。而专利代理援助服务针对的对象广泛，小微企业、无收入或者低收入的发明人和设计人都在此范围内，从《专利法》实施角度和普法角度看，有利于普及专利知识，也能够促使被援助主体更好的利用专利制度保护自身合法权益。

专利制度设立的初衷不仅仅是为了保护专利权人获得垄断经济收益，更为重要的意义是公开专利产品或方法，造福于社会大众，促进社会进步。如何评价一个专利是对社会有益的、能够促进社会技术进步的专利？笔者认为，根源在专利申请阶段对于专利的甄选、说明书和权利要求书的撰写以及应用前景的专业评估，这都与专利代理师息息相关，是“老本行”。我国专利申请量居于世界第一，2018年全年国内专利申请年度状况为4146772件，同比增长17.26%；2018年全年，国内专利申请代理状况为2885471件，同比增长22.65%。不难看出，就申请量上比较，2018年国内使用专利代理服务申请专利占当年专利申请总量的比重为69.58%；就增长率而言，国内使用专利代理服务的增速快。这释放了一个明确的信号，那就是对于专利申请领域，申请人更趋向于购买专利代理服务，“让专业的人做专业的事”观念获得支持和认同。这与专利代理人制度的实施密不可分，是社会对于专利代理人制度的肯定。专利代理师是专利代理人制度改革后的新“称呼”，在延续专利代理人制度的基础上，更加注重专利代理业务咨询服务、专利法律服务向纵深方向发展，更加专业化、法律化、服务化。

二、专利代理师与律师“双资格”问题

(一)专利代理师与律师制度的业务重叠

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十七条第二款规定，专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。2015年8月18日，《最高人民法院关于新修订的〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施后专利代理人能否继续代理专利行政诉讼案件的批复》〔法(2015)243 号〕规定，经中华全国专利代理人协会推荐的专利代理人，可以接受当事人委托，在专利行政诉讼案件中担任诉讼代理人。对于专利代理师在民事诉讼和行政诉讼中的法律地位已经明确，可以以诉讼代理人身份出庭应诉。同样，依法取得律师执业资格的执业律师也可以参与有关专利案件的相关诉讼，出庭应诉。至此，便出现了业务重叠问题。

专利代理师与律师在部分业务领域出现重叠，对于专利代理师的影响较大。一方面，专利代理师是具有基本专利代理业务能力和法律素养，并经国家知识产权局考核通过，是专利代理与专利法律方面的专业群体，能够将专利代理实务技能与现行专利法律及其相关法律法规较好的结合；另一方面，专利代理师如果仅仅被“局限”在专利代理实务领域，不能在诉讼实务领域伸展拳脚，发挥其专业特性，有违专利代理师制度设立的初衷。

(二)“双资格”执业困境

依据最新修订的《专利代理条例》第十一条规定，专利代理师执业应当取得专利代理师资格证，在专利代理机构实习满1年，并在一家专利代理机构从业。而依据2016年9月修订的《律师执业管理办法》规定，申请执业律师必须在律师事务所实习满一年，并在一家律师事务所从业。通俗地说，专利代理师执业要求以全职身份在专利代理机构从业，执业律师也要求以全职身份受雇于律所，除非具有“双资格”证书的从业者以全职身份受雇于具有开展专利代理资质和律所资质的专利律所，以“打擦边球”的方式获得上述两类执业资格并以“双资格”身份(社会通俗叫法为“双证”律师)执业，但现实中，拥有两类资质的机构少之又少，不属于主流形式，大部分拥有“双资格”人士不得不作出择一选择。这其实是对社会资源的极大浪费，徒有形式“复合”而无“实质”复合。

笔者以专利行政诉讼为例，专利行政诉讼的本质特性是专业技术性，这是与一般行政诉讼案件的重要区别。一般而言，审理专利行政诉讼的重点在于判断涉诉发明专利或实用新型专利的新颖性、创造性是否符合《专利法》第二十二条第二款、第三款的规定，前述已经介绍过判断新颖性的方法和标准，简单总结为对于现有技术、抵触申请的识别，技术方案的单独对比、技术特征的全面覆盖、上下位概念的区隔以及是否采用惯用手段进行直接替换。在此要特别强调的是，不论是技术问题、技术方案、技术特征、技术效果，还是判断是否属于本领域内技术人员所知晓技术范畴，不需要经过创新就能理解并能够简单结合的技术方案，均具有极强的专利领域专业特性，这就要求具有技术背景和法律背景的专利代理师参与其中，发挥“专利技术知识+法律知识”的“双知识”长处，能够最大程度的对于涉案专利技术事实的调查更加清晰，那么当事人的诉求也就能够更加明确，居中裁判的法官能够就事实部分的审理更加流畅，从而提高案件审理的效率。假设审理案件的法官是非所涉技术领域的人员，对于涉案专利的技术问题、技术特征等专业性内容很难理解，如果没有专利代理师参与诉讼，恐怕难以实现案件高质高效的审理以及追求“定纷止争”的司法效果。[1]

专利代理师参与诉讼的深度与广度与执业律师相比较而言，存在局限。专利技术方面，具有理工科背景的专利代理师对于技术的理解更为透彻，能够抓住技术争议点，推动案件审理技术部分的进程；而法律实务方面，执业律师则更胜一筹，对于法条的理解与适用，有关司法解释或者指导案例的了解，在实务过程中所积累的宝贵经验都比专利代理师更为专业。国家知识产权局、中华全国专利代理人协会一直在和司法部进行沟通、协商，推进专利代理师与律师执业制度的有机融合，但到目前为止，由于市场准入水准、业务范围、法律规定的客观现实仍然阻碍着“双资格”向前推进的步伐。

三、专利代理师制度域外比较

现代专利代理制度一般认为始于19世纪下半叶、20世纪初，是西方国家经济和社会发展的产物。[2]

(一)德国

德国专利代理制度将从事专利法律业务的从业人员称之为“专利律师”，同时，还细化分为“代理机构专利律师”(Patentanwalt)和“企业专利律师”(Patentassessor)。从字面意义上能够分辨出，代理机构专利律师主要是指受雇于专利代理机构的专利法律从业者，而企业专利律师则是受雇于公司，两者执业范围差异不大，都不得超出规定的执业范围，否则会被认为是“越权代理”或“无权代理”。德国对于专利律师的培训周期长、轮岗次数多，但与之相匹配的是最终考试通过率也比较高。简单的说，在德国要想成为专利律师，首先要经过至少34个月的职业训练，最后参与职业资格考试，获得专利代理资格，成为德国专利律师，从事相关业务。[3]德国的专利代理制度值得我们借鉴的地方是对于“职业训练”的重视。不论将来从事专利代理机构专利律师还是企业专利律师，都必须在代理机构、企业、行政部门专利机构以及司法系统专利法院进行实践训练，目的是全面了解和认知在本国专利领域内主流机构或部门对于专利实务的操作和流程，对其将来执业具有重要帮助，防止出现“偏才”专利律师。

(二)日本

《弁理士法》是规范在日本从事专利业务人员所订立的法律。“弁理士”大体等同于我国的专利代理师，但弁理士执业范围和权限要大于我国的专利代理师，它是对发明、实用新型、外观设计、商标等方面具有“业务独占资格的人”。在日本，弁理士资格的获得方式较多，参加弁理士考试、取得律师资格、特许厅审查员或复审员工作7年以上均可。特别强调的是，取得律师资格的称之为“辩护士”，可以从事专利代理业务，但是反过来就不允许，即弁理士不能从事除专利业务外的其他法律业务。

(三)中国台湾地区

2006年我国台湾地区立法机构“三读”通过了所谓的“专利师法”，并于2008年正式施行。“专利师法”的颁布结束了台湾地区适用“法律”位阶较低的“专利代理人管理规则”对专利代理人进行管理的历史。从资格取得、法律责任、自律协会组织管理、惩戒处罚等方面详细列举相关条文，规范专利师行业。值得注意的是，台湾地区是从“专利代理人”改变称谓为“专利师”开始，对专利师从业人员给予法律的约束和必要的保护，大陆在修订《专利管理条例》时，也有声音呼吁要立一部《专利代理师法》或者《专利师法》，以法律形式固定下来，但最终因为时机不成熟，许多主客观条件未达到立法的基本要求，故没能成案，令人遗憾。

综上，我国专利代理师制度改革已经迈出坚实的第一步，顺应时代变化而作出科学调整，虽有些许遗憾之处，但始终是瑕不掩瑜，大方向是正确的，未来要朝着法典化目标不断努力，为我国知识产权事业，特别是专利事业锦上添花。