行政复议机关共同被告制度的完善

黎一舟

(中共湖南省委党校,湖南 长沙 410006)

《行政诉讼法》颁行以来,理论界与实务界对当中新确立的复议机关作共同被告制度从未停止过讨论与质疑。新法规定,复议之后行政复议机关决定维持原行政行为的案件,复议机关与做出原行政行为的行政机关列为共同被告。这一修订最直接的目的在于改善我国行政复议维持率一直以来居高不下的状态。旧法规定行政复议维持案件的被告只能是做出原行政行为的行政机关,而复议机关只有在改变了原行政行为的情形下才成为被告。基于趋利避害的考量,复议机关更愿意做出维持决定以避免诉讼缠身。如此一来,行政复议维持率始终在高位徘徊,行政相对人通过复议维权的道路受阻,行政复议制度应当发挥的监督、救济等功能被噬空,大量行政纠纷案件涌入法院。因此,为了迅速扭转这一局面,立法机关决定强制性地将复议机关列为复议维持案件的共同被告,以此倒逼行政复议机关认真履职。然而,伴随而来的诸多矛盾也逐渐浮出了水面。尽管2018年《行政诉讼法司法解释》(以下简称《司法解释》)第一百三十三至一百三十六条对具体的司法适用规定作了修改,但目前在制度和实际操作层面上仍然存在许多不可小觑的问题。

一、复议机关作共同被告所面临的困境

(一)制度层面

1.与“先取证,后裁判”原则的冲突。新《司法解释》第一百三十五条明确规定在复议程序中复议机关收集和补充的合法证据可以作为法院认定原行政行为合法的依据。然而,行政诉讼一贯坚持“先取证,后裁判”原则,即判断行政行为合法性的依据必须是行政机关在作出行政行为时收集并运用的事实证据和法律依据,行政机关在事后收集的证据不能作为认定行政行为合法的依据。依照此原则,复议机关在复议程序中收集和补充的证据仅能用来证明复议行为的合法性。新司法解释的规定背离了这一原则,使得原机关即使违法也有机会因复议补正而免受追责,既有放纵原机关违法之嫌,又极易给人们留下“官官相护”的不良印象。

2.与共同诉讼制度的冲突。在行政诉讼法上,共同诉讼分为必要共同诉讼和普通共同诉讼。形成必要共同诉讼的关键要件在于由同一行政行为引起纠纷,显然原行政行为与复议行为彼此之间相对独立,并不是完全一致的审查对象。而普通共同诉讼要求欲审查之数个行政行为同类或有牵连关系,在法院认为有必要合并审理的基础上还须经当事人同意方可形成。尽管复议机关共同被告制度表面上看似符合普通共同诉讼的标的要件,且契合诉讼经济、司法统一等目的,但其强制性地将复议机关列为共同被告,剥夺了原告择任一机关起诉或将未起诉机关列为第三人的权利,使得这种共同诉讼实为不可分之诉,根本上有别于普通共同诉讼。而且,根据管辖制度的规定,原行政行为与复议行为极有可能分属基层法院与中级法院管辖,更加不存在合并为共同诉讼的法理基础。

3.与“处分权主义”的冲突。前一点提到,复议机关共同被告制度对原告选择起诉对象的权利有所限制,实际上与诉讼法上的“处分权主义”相悖。这一原则是指当事人对自己的实体权利和诉讼权利享有自由处分的权利,除非有重大或正当的理由(一般为了维护国家、社会利益,诉讼秩序或他人正当权益)需由法律加以限制。一般情形下,原告更愿意只选择原行政机关作被告。一方面,原行政机关是直接对原告权益产生影响的机关,仅对其起诉有利于更便捷地解决纠纷;另一方面,原行政机关与复议机关在庭审当中相互配合,强化了被告的诉讼能力,这是力量本就相对弱小的原告方所不愿意看到的。因此,强制限制原告自由选择起诉对象的权利很可能会带来诉讼程序的不公平。

4.与管辖制度的冲突。新法规定复议机关作共同被告的案件级别管辖根据原行政机关确定,这将导致一种矛盾的现象发生:县级以上人民政府或国务院部门极有可能接受其所在地基层人民法院的管辖,然而这与法律明文规定的中级人民法院行政诉讼案件管辖范围完全相悖。行政诉讼法本欲通过管辖制度的设计减少地方政府对当地法院审判的影响,而在复议维持的情形下,这一精心的设计反倒出现了不小的漏洞。

(二)实际操作层面

1.复议机关应诉压力剧增。复议机关被强制性列为共同被告,最直接的影响便是复议机关的应诉压力骤然上升。同一个复议维持案件,复议机关刚作出复议决定,一转身就可能成为该案的被告。一直以来,我国复议机关负责复议和出庭应诉的人员主要来自内设法制机构,他们的日常工作除此之外还包括大量行政事务,短时间内剧增的应诉压力给他们的工作增添了不少考验。一方面,大量行政机关法制机构不健全,没有形成专门高效的复议和诉讼事务处理机制,缺少足够的专业化法律人员,导致一时之间复议机关面对如此巨大的应诉压力显得有些手足无措。另一方面,在目前的地域管辖制度下,大量的诉讼在原行政机关所在地法院提起,而复议机关多为地市以上直至中央的行政机关,这就使得复议机关应诉人员疲于经常外出应诉,近则跨区县,远则跨越大半个中国。尤其在这种情形下,被诉机关负责人员出庭制度显得更加不切实际。当前行政诉讼案件数量居高不下,因应诉占去大量时间、资源极大影响了复议机关日常行政工作的开展。

2.难以遏制复议机关消极应付的现象。复议机关疲于应诉的状态更容易滋生复议机关利用制度漏洞逃避应诉责任的动机。按照规定,经过复议的案件,复议机关虽然恒做被告,但却有两种状态:一是维持原决定后作共同被告,二是改变原决定后作单独被告。根据新《司法解释》第一百三十五条,作共同被告时复议机关仅需对复议决定的合法性进行单独举证和质辩,其余的举证和质辩责任由两被告共同承担,但可由其中一者实施,很显然作共同被告时复议机关的诉讼压力更小。此外,根据国家赔偿法,复议机关仅对因复议决定加重损害的部分承担赔偿责任。一般情况下,维持原状并不会轻易产生新的难以预估的权益侵害,因此复议机关作出维持决定比作出改变决定更保险。总之,复议机关仍更倾向于尽量维持原决定。新《司法解释》第一百三十三条规定因申请不符合受理条件驳回复议申请的情形不属于复议机关维持原决定的情形,进一步言之,该情形也不能归属于复议机关改变原决定的行为。据此,当复议机关以申请不符合受理条件为由驳回复议申请时,便可躲避复议之后恒做被告的责任。即使这种情形属于复议机关不作为,基于诉讼经济的考虑,原告也很少会单独对复议机关提起不作为之诉,毕竟直接起诉原行政机关可以一次性解决原纠纷。

综上,目前复议机关仍能利用制度漏洞逃避或减轻诉讼责任,这使得倒逼复议机关尽职履责的效果在现实当中大打折扣。

二、困境出现的深层原因

(一)理论借鉴出现问题

对于经过复议的行政案件的被告确定问题,我国立法从一开始便借鉴了来自德国的“统一性原则”和来自中国台湾地区的“原处分主义”理论(后者亦源自前者)。德国法在受案范围上进行设计,规定以复议决定形式体现的原行政处分是撤销诉讼的对象,而复议决定仅在其本身产生新的不利益或程序上严重违法时才可能成为撤销对象。台湾地区法律则明确规定诉愿被驳回之时的被告为原处分机关,即使诉愿决定改变了原处分决定的理由之后再驳回诉愿申请,被告亦如此确定,而只有在原处分被变更或撤销时才以变更或撤销之机关为被告。

可以看出,两地理论的共通之处在于,在复议维持原行政行为的情形下,复议决定被吸收进原行为中,法院审查的对象是经复议修正过的原行政行为,这里“修正”的内容包括原行为的事实、依据和理由。这表明,即使原行政行为的事实、依据和理由存在瑕疵,只要在复议决定中得到了补正,原行为当然地也视为不存在瑕疵。不同的是,相较之下德国“统一性原则”将原行政行为和复议决定结合得更为紧密。在德国法下,即便复议决定撤销或变更原处分,只要不产生新的不利益且无重大程序违法,法院审查的对象依然是经修正的原行政行为。若复议撤销或变更原处分合法,则原处分也获得了合法性。

原行政行为与复议行为本是两个不同机关在不同阶段做出的内容不同的行为,为何要将复议决定归于原行政行为作同一诉讼的审查对象呢?这些理论认为,其一,复议决定的效力依附于原行政行为,一旦原行政行为不存在,复议决定也就自始失去了效力。复议行为作为从行为理应被吸收进原行政行为中。其二,从复议行为的性质看,复议行为是原行政行为的延伸。复议的功能在于监督和纠正原行政行为的错误,尽可能使纠纷在行政系统内部得到化解,保证行政系统整体对外执法的合法性与合理性,将复议决定吸收进原行政行为则是其应有之义。其三,将复议机关修正过的内容纳入原行政行为,既有利于一次性解决争议,还有利于提升复议机关认真主动审查的积极性。

事实上,不论是“统一性原则”还是“原处分主义”,其核心内容在于使作为程序标的(即原告起诉所针对的对象,行政诉讼中一般为与原告有利害关系的具体行政行为)的两个独立但互有关联的行政行为统一为一个程序标的。但是,程序标的的统一化是否等于被告设定的单一化呢?由于我国行政诉讼法一般按程序标的确定被告,因此旧法索性按“经复议修正的原行政行为”这一程序标的将复议维持后的案件的被告定为原行政机关,此举的结果就是复议机关行为得不到全面有效的司法监管。这其中的症结就在于旧法错将程序标的的统一化完全简化为被告的单一化。在此类比因共同侵权行为提起的民事诉讼,“程序标的”只有一共同侵权行为,而被告却不止一个。同样,将原行政行为与复议行为通过法律拟制为一个新的行为,但参与该行为的主体应当包括原行政机关和复议机关(不能否认复议机关在复议维持的情形下对原行政决定产生了加强其效力和补正的影响),因此程序标的的统一化并不是仅仅通过被告设定的单一化就可以达到的。那么,又来了一个问题,如果将复议机关纳入被告可否使复议行为得到监管?新法便采用此举,然而实践证明,其效果也不理想。被告制度与程序标的纵使有千丝万缕的紧密联系,但依然具有相对独立性。由于被告的确立还牵涉管辖、共同诉讼、举证及质证责任分配等制度,因此“牵一发而动全身”,在创设强制性共同被告但又不对相关制度作配套修改的情形下,上文提到的一些冲突和漏洞也就在所难免了。另外不可忽视的是,立法所借鉴的理论本身也并非十全十美,譬如允许复议决定补正的事实、证据和理由作为原行政行为合法性审查的依据,违背了“先取证,后裁判”原则,大大削弱了对原行政行为的司法监督效力,是一处难以抹平的硬伤。

(二)复议机关法治建设亟待完善

换一个角度看,我国复议机关长期以来被人诟病为“维持会”,反映出我国复议机关法治建设仍不够完善。许多单位处理复议工作的态度不行,能力不强,质量不高,工作制度、专业人员队伍配备等方面落后…导致许多行政纠纷仍无法在复议阶段圆满解决,又不得不疲于应诉。从根源上来看,新法创设复议机关共同被告制度的实质目的在于通过司法监督倒逼复议机关提升复议工作质量,但这只是一种外部促进方式,且面临诸多困境,并非长久之计。只有从复议机关内部进行改革,建立一套完备的行政复议机制,保障复议工作公正、透明、高效,才是解决所有问题的根本途径。

三、制度优化的路径探析

(一)修改制度规定,保证法律体系的协调完善

“统一性原则”与“原处分主义”虽然通行大陆法系国家和地区,但我国行政诉讼法在借鉴的同时切不可全盘照搬。笔者认为,当中最具有借鉴价值的部分在于通过制度设计将原行政行为与复议行为集合于同一诉讼中审查。原行政行为与复议行为虽然互相独立,但由于内容和效力上的牵连性使得法院审查其中一行为时不可能忽视另一行为。而且,在同一诉讼中审查两行为更有利于查清事实,化解纠纷,减少讼累。然而,目前亟待解决的难题是如何设计制度,使得两行为既得以在同一诉讼中审查,又不至于与我国法律体系中的其他相关制度相冲突。针对该问题,笔者有如下看法：

1.被告设立方面。建议未来将《行政诉讼法》第二十六条修改成“经复议的案件,由作出原行政行为的行政机关作被告,复议机关作无独立请求权的第三人。但因认为复议行为对行政相对人或有利害关系的第三人产生新的侵害而提起的诉讼,由复议机关作被告。”理由为:(1)由上文分析可知,通过法律拟制将原行政行为和复议行为统一为“经复议修正的原行政行为”的做法会与我国的共同诉讼制度发生龃龉,而且难以与“先取证,后裁判”原则相融合,因此通过程序标的的设计来解决问题是很难行得通的。相比之下,将复议机关列为无独立请求权的第三人则是更优选择。这一做法不会对传统的诉讼架构作大的改动,也能避免与管辖、共同诉讼等制度的冲突。更重要的是,复议机关仍然处在司法监管之下,可以很好地代替复议机关共同被告制度的目的和功能。(2)由于一般情况下原行政机关是直接对行政相对人的权利义务产生影响的机关,而且原行政机关多受当地基层法院管辖,方便原告起诉,因此将经复议的一般案件的原告设为原行政机关为宜。(3)我国行政诉讼法一直以来将复议是否改变原行政决定作为复议机关是否单独任被告的标准,这一做法极大地打击了复议机关纠正错误的积极性,直接促成了复议维持率高的现状。而借鉴德国法以复议行为是否产生新的侵害作为区分标准,可以更好地区分不同行为主体因各自行为产生的责任,更好地与《国家赔偿法》中关于经复议的行政行为的赔偿规定相衔接,也能更大程度上减少复议机关“趋利避害”的现象发生。(4)强制性将复议机关列为“无独三”能保障复议机关就自身复议行为的合法性行使举证和质辩的权利,使各方当事人责任得到明晰。

2.举证方面。新《司法解释》第一百三十五条应当取消“在复议程序中复议机关收集和补充的合法证据可以作为法院认定原行政行为合法的依据”的规定。在复议机关作“无独三”的情形下,复议机关只能对复议行为的合法性进行举证,而原行政行为的合法性则由原行政机关单独证明。如此,原被告双方诉讼实力悬殊的问题也可以得到很好的缓解。

3.判决结果方面。应当保留新《司法解释》第一百三十六条对原行政行为和复议决定一并判决的精神,使两行政行为都能得到全面的司法评价。在复议机关作“无独三”的情形下,虽然程序标的只有原行政行为,但由于复议决定的效力与原行政行为的效力互有牵连,所以判决也可以对复议决定作出合法性评价,使复议机关承担相应的法律责任,这并不违反诉讼法理。

(二)推进复议机关和制度的法治化改革

许多学者提出,复议程序制度未来的改革应当以“准司法化”为方向。虽然复议机关性质上为行政机关,但复议是对原行政行为合法性与合理性的内部监督和纠正,是为了解决原行政机关与行政相对人之间的纠纷,因此复议程序制度必然同仲裁、诉讼等制度有许多相似之处。而且,也必须引导复议程序制度朝“准司法化”方向发展,以两造公平对抗,审理机关居中裁判的方式提升复议结果的公正力,使大量行政纠纷得以在复议阶段妥善解决。目前,学者们提出了很多具有可行性的复议程序设计方案,比如建立健全证据制度,复议听证制度,回避制度等等,在此不一一赘述。但同时,笔者认为复议程序制度的设计还应兼顾行政复议本身特有的高效经济的优势,譬如允许书面审的审查方式,对某些程序作适当简化,适当限制审理期限,适当扩大复议机关主动调查取证的权限等等,当然,这些想法还不太成熟,有待未来做更深入的研究。

另外,复议机关要设立专门的复议机构,保障充足的专业人员编制,完善分工,保障复议工作和应诉工作有条不紊地进行;在行政系统内部应设立科学合理的评价制度,将复议机关的复议工作质量与行政机关的绩效考评挂钩;完善针对复议工作人员消极作为或乱作为的责任追究机制,真正从复议机关内部全方位消除“一维了之”的根源。