假设同意的刑法教义学批判

鲍博

一、案例导入

2003年，德国一神经外科主任（被告人）接诊了一患有椎间盘突出症的患者，并由其女下属医师为其进行椎间盘手术。术前诊断发现，患者腰椎脊柱的椎间盘L4/L5部位患有严重的突出，在椎间盘L5/S1的部位患有较轻度的手术突出；本来手术方案是对L4/L5部位进行手术，但在手术中，女医师误切除了较轻微的L5/S1部位。手术后，病人发现自己的病痛不但未减轻，而且出现了严重的术后并发症；在病人寻找医生求助时，主任医师没有让女医师告知手术失误的实情，却指示其向病人说谎，告诉病人因为自身的原因需要再次进行手术；病人信以为真，并接受了第二次手术。因此，被告被以教唆伤害罪提起公诉。①

德国联邦最高法院认为，病人受被告人及其下属女医师欺骗，对第二次手术作出了错误的同意，因此这种同意无效；此外，因为病人在手术前具有清醒的意识，也不存在作推测同意的可能性。但尽管如此，第二次手术仍然不具备违法性，因为假设病人知道了手术的真实原因之后，也会倾向于进行这次手术；而只有当医生充分行使了告知义务之后，病人仍然不同意手术，这才得以认定第二次手术违法。因为本案中缺乏证据证明患者不会同意，根据“存疑有利被告”的原则，最终判决被告人无罪。

二、假设同意理论及其渊源

（一）假设同意在民事法上的渊源

生命伴随着“生、老、病、死”的过程。医生因为具有救死扶伤、妙手回春之能，因而一直被当成一种神圣而受人尊敬的职业。在古代，由于民众的文化水平普遍有限，能够接受医学教育的人更是少之又少，因此每当提及医生，人们心中浮现出的通常是身披白衣、仁慈如父的高大形象。这种职业认知形塑出了传统的医疗父权主义，亦即在治疗过程中医生享有绝对的决定权力，医生对患者作出的诊疗手段无须经过患者的同意；体现在刑法上，即是医生的治疗手段只要符合专业的裁量，[1]则属于一种完全的“业务上正当行为”，可以排除所有治疗的不良结果的不法。

随着近代自由主义思潮的兴起，人权保障在刑法中的地位愈发突出。法学家们逐渐否认医生在治疗过程中的完全权力，提出了病患的“自主决定权”理论。该理论认为，病人在治疗中有权决定是否采取并采取何种医疗方法，且医生有义务将每种方法的利弊、治疗风险、后遗症等先行告知患者；如果医生未及叙明，或未得到病人的同意即径行治疗，则治疗形同于一种侵犯人身法益的违法甚至犯罪行为，医生应当承担相应的侵权或者故意伤害的罪责。自此，以这种“自主决定权”建构的“告知后同意的法则”[2]，成为现代社会医患关系的交往标准。需指出的是，这种理论对于保护病人“个人权益”有很大的帮助，但相对地束缚了医生的手脚。病症的发生发展、特别是疑难重症的表征状况千变万化，治疗时机稍纵即逝，如果医生在作每项决定前都需要征得患者的同意，这不但不合现实，而且不利于疾病的及时救治。

为了减轻告知义务给医生所带来的沉重负担，在德国民诉实务中萌生了“假设同意”理论。1907年，德国帝国法院在一件民事判决中最早阐述了“假设同意”的判决理由，经过多年发展，于1984年在“放射线治疗案”②中形成指标性的判决。[3]联邦最高法院在判词中指出，虽然放射线治疗造成瘫痪的风险很低，但医生依然存在向病人说明的义务；如果医生未予说明，则病人具有损害赔偿请求权；但因为这项风险的概率极低，假设即使医生予以说明，病人依然会同意使用放射线治疗，因此医生等于不存在告知上的瑕疵，亦即不存在任何赔偿责任。这种“假设同意”理论，最终在2013年的德国民法第630h中得以明确，成为民事诉讼中具备法律效力的参考标准。

（二）假设同意在刑法上的适用及争议

受到相关民事判决的影响，德国联邦最高法院刑事庭自上世纪50年代起，也逐步开始引进“假设同意”概念。从1957年的“肌瘤案”（Myom-Fall）到新近的2013年“肝细胞移植案”（Leberzelltrasplantation-Fall），有学者认为，假设同意在德国刑事判例中的发展历程可以划分为排斥反对、初步认可、正式确立、完善发展与制度定型，[4]经过不断的发展与磨合五个时期:逐渐形成了“假设同意”在刑法意义上的概念，即指:医生在实施医疗行为前，对病人未履行告知说明义务或履行义务存在瑕疵，但依照病人的意愿及病情，如果医师事先没有告知病人，病人实际上也会欣然同意的情况下，医生行为的违法性可以被排除。

就假设同意在刑法上的正当化事由，学界主要认为来自以下几方面:

第一，出于法秩序的一致性原则。有学者认为，假设同意在民事领域的承认意味着，医生的刑事违法性也应当因此排除；如果一种行为在民法上不承担责任，则当然不需要承担更为严苛的刑事责任。[5]

第二，有利于使医患关系从“医疗父权”主义转向平等的“知情同意”。有学者援引了刑法史上的家长主义理念，认为由医生垄断治疗行为是家长主义在医疗领域的映射。③具言之，当今的自由社会，个人没有理由像过去一样受到社会传统意识形态的钳制；就医生的治疗行为本身，相较于寻常犯罪的加害人来说，具有一种“天然的侵入性”，这种侵入性因为对人身法益有着更大的威胁可能，因此需要合理的措施加以限制。[6]由此，知情同意的实质就是赋予了一向处于弱势地位的被害人更大的司法话语权。如果没有病人的“知情同意”，那涉事医生就无权援引假设同意条款出罪。

第三，假设同意同时也可以保障医生的权益。不可否认的是，“知情同意”观念给医生群体带来了繁重的告知义务。医疗活动是一场同病魔作斗争的拉锯战，在治疗过程中难免会遭遇各种风险，指望医生及时且事无巨细地履行告知，是难以做到的。但若医生未充分尽到告知之责，又会罹于牢狱之灾，长此以往，这种对医生的两难苛责将会造成医疗行业的萎缩。如果承认假设同意，可以以事后补正的方式降低对医生的告知义务要求，减轻医生担忧责任追究的心理压力，有利于医疗事业的整体进步。

但反对者的声音也同样巨大。他们主要把目光聚焦在了假设同意中“推定”的正当性根据上，理由有:因为假设同意属于一种虚构性的事后推断，存在曲解并侵害病人自主决定权的可能，最终得到的结论未必真实；相较于承认推定原则的民事诉讼，刑法因其制裁手段具备痛苦性与杀伤性，对受刑人影响甚巨，原则上是不允许在证据不足的情况下进行推定的，因此假设同意的存在似乎有悖于罪刑相当原则，等等。

总之，自假设同意在刑法判例中出现之后，刑法学界对其一直存在正当性的争议。在笔者所参阅的资料中，系统论述者[7]有之，简单提及者[8]有之，铺陈司法案例者[9]亦有之。但就从刑法教义学的方面，去论证假设同意是否可能进入刑法，笔者认为目前相关论证是欠缺的。依笔者所持的观点，假设同意在刑法教义学理论中存在诸多问题，如难以融入刑法体系、不符合被害人承诺的法理，及判断标准不合逻辑、可能造成刑法其他领域的紊乱等，下文拟就此分析之。

三、假设同意在刑法教义学中所存在的问题

（一）假设同意难以融入刑法体系

刑法是一门讲求逻辑和体系完整的部门法。在德、日三阶层犯罪构成理论中，从主张入罪的构成要件该当性阶层，到主张出罪的违法性阶层和罪责阶层，整体上构成了严密的体系。被告人如果被认定成立犯罪，则一定是同时符合了三个阶层的要求；相反，如果可能的出罪事由不能被纳入三个阶层之中，则其与刑法的精神、理念多少会存在抵牾之处。

就“假设同意”的概念在刑法体系的定位，学界主要有三种见解:第一，假设同意排除构成要件该当性；第二，假设同意属于一种阻却违法事由；第三，少数论者认为，假设同意是一种犯罪既遂后的刑罚解除事由。[10]

1.“该当性说”。

“该当性说”认为，假设同意阻断了犯罪构成要件的实现，因而医生的擅自治疗行为不成立犯罪。对于假设同意所具体阻断的要件，存在两说:一是阻断了“未告知病人”与“病人的有效同意”之间的因果关系，即该说认为只有在肯定“未告知病人”与“病人未作有效同意”之间存在因果关系时，才能认为符合该当性的要求。在笔者看来，此说有偷换概念之嫌。我们假设医生的治疗行为给病人带来了身体的损伤，那若要去证明故意伤害罪的成立，所寻求的应当是“未告知病人”与“给病人带来损伤”二者之间的关系才是。病人是否同意属于被害人的行为，只能说是由行为人的“因”所引发的结果之一，但不能以此来评判行为人的既定行为。二是基于罗克辛的客观归责理论。该说认为，当医生违反告知义务去实施治疗行为时，应当先予评判医生的行为是否创设了法律上所不容许的风险；若是的话，则需判断医生的这种行为依照一般情况是否通常会发生危险结果；如果二者缺一，则可以适用假设同意排除该当性。此时我们可以作一假设:假使医生完全履行了告知义务，告知了病人如果不进行治疗会造成的严重后果，且没有施用其他治疗方法的空间，那病人必然也会同意。所以说，无论医生告知与否，结果病人都会接受治疗，那就自然不存在创设新风险一说了。如果病人在诉讼中主张当时不同意的话，根据司法实务，则只能拿出必要的证据去证明“除了实施治疗之外还有其他的良好选择”，并能够达到让法官成立心证的程度。这样的证明难度可以说是非常大的，并不利于对受害人的保护。因此，这种“客观归责说”也不能成为解释假设同意的较好理由。

2.“阻却违法事由说”。

纵观学界理论与德国司法实务，将假设同意作为一种阻却违法要件应当是如今的通说。如在开篇的“椎间盘突出案”中，德国联邦最高法院认为，纵使医生告诉了病人被误切除的实情，病人也会基于多种利益的权衡，而选择进行第二次手术。就第二次手术本身来说，因为完全符合故意伤害罪的构成要件，已经满足了构成要件该当性的要求。此时若是意图援引假设同意出罪，对于这种出罪事由只能放置在违法性层面进行考虑，即将假设同意作为一种违法阻却事由。还有论者同样承认假设事由阻却违法，但是主要立基于客观归责理论进行考虑。具体而言，当医生未履行告知义务而进行医疗时，这种擅断的医疗行为已经具有违法性。尽管如此，仍需进一步判断损害结果能否归责于医生的未告知；如果不可归责，那么可以通过假设同意阻却违法性。[11]

然而，无论是上述哪种说法，将假设同意置于违法性阶层依然存在严重的问题。具体理由有如下三种:

第一，假设同意不符合功利原则。采结果无价值论的通说观点，违法性的本质是对法益的侵害性。[12]详言之，一切被承认的违法阻却事由，如正当防卫、紧急避险、职务上的正当行为等，其行为本身都或多或少地造成了法益侵害。但从利多于弊的功利原则来看，这些行为的出现挽救了更大的法益，在整体上没有制造有害于社会的结果，所以阻却行为的违法性。同理，如果假设同意属于一种违法阻却事由，那么医生的擅断行为之利应当大于患者人身损害之弊，这应当是不难理解的。使用在假设同意的场合，就“椎间盘突出案”而言，医生的失误切除行为给患者造成了严重的并发症，并使其不得不接受第二次手术，形成对患者人身法益的二次侵害。此外，医生在第一次术后还故意隐瞒了手术失误的真相，致使患者的自主决定权受到损害。纵观整个案件，患者所得到的利益仅为本来预计进行一次手术就能得到的健康，损失的利益包括两次手术共造成的对身体健康权及知情同意权的侵害。将两者相较权衡，应当认为在整体上形成了负向合力，最后导致法益侵害的结果。因此，尽管法院最终以假设同意作为阻却违法事由将医生出罪，但笔者认为这种观点并不符合阻却违法事由所立基的利大于弊原则。

第二，假设同意并不能使医生的擅自治疗行为转化为合法的替代行为。按照一般逻辑，欠缺告知的医疗行为的合法替代应当是“不实施医疗行为”，而不是“经过告知而促成医疗行为”[13]。基于病人的自主决定权，医生更多的是起到一种辅助作用，以促进病人形成自我决策。换言之，是否进行治疗，采取何种治疗方法应当由病人自己分析后决定，医生无权对此擅作主张。因为医生的擅自治疗行为已经符合了该当性的要件，如果再容许阻却这种行为的违法性，形同于将医生自我主张的医疗风险完全转为由病人承担，并对于这种无权处分他人法益的行为提供了法律上的担保。这自然是不被允许的。

第三，假设同意不利于进行法益衡量。首先，该理论不利于病人对自身利益的衡量。一种行为能够阻却违法的条件是，在客观上存在着阻却违法事由所需要的主客观要素。在假设性的场景下，因为全部的价值判断都是在虚拟世界中搭建起来的，我们难以去判断病人内心真正的权衡观念。譬如说，尽管某种医疗行为确实能给病人带来利益，但我们也不能排除病人自己选择放弃医疗，去追求实现其他利益的可能。如果援引假设同意，一概替病人做决定，认为病人会欣然接受的话，是一种变相对病人自我决定权的侵犯。其次，该理论不利于病人与医生之间的利益衡量。假设同意的提出确实可以保障医生的权益，但因其使用成本低廉，且被证伪的难度较大，容易在司法实务中被滥用，反而使得被害病人的利益受损，显得矫枉过正，但不援用的话又使医生走上了被滥诉困扰的老路。因此，假设同意的出现还是没有解决医患双方的利益不均问题。

3.刑罚解除事由说。

有少数论者认为，假设同意是一种刑罚解除事由。所谓“刑罚解除事由”，是指行为人的行为符合了犯罪构成的全部要件，但因其事后采取了一定的补救措施，使得造成的危害得以消除，所以刑法规定可以不进行处罚的情形及其理由。纵观世界各国或地区的有关刑法理论，刑罚解除事由存在一种共同特征:事后消除危害的主体只能是行为人，且事后的补救措施一般只能是行为人自己的主动积极行为。[14]对于假设同意而言，如果存在一种补救措施，那么应当是“事后推定的患者同意”，这种同意的主体并不是行为人，也不能体现行为人的积极行为，反而似是一种被害人的宽恕，应当是一种被害人的积极行为。因此，将假设同意作为刑罚解除事由的观点也是存在问题的。

（二）假设同意不符合被害人承诺的法理

先抛开体系问题，笔者暂且承认阻却违法事由之通说观点，即令假设同意成立阻却违法事由，根据多数学者的主张，在这种情况下，应当从患者同意的角度寻找治疗行为的正当化根据,即病人知情同意属于一种“被害人承诺”的情形。[15]尽管有观点表示反对，认为被害人承诺系将行为人视为“施害人”，将行为对象视为“受害人”，将行为评价为“伤害性”的评价。而医疗行为则是一种正当的业务行为，具备正当性，因此二者在本质上不同。[16]但依笔者看来，这种反对说过于强调行为人及其行为的主观恶性，忽略了客观上对法益侵害造成的相同结果，带有过强的刑法主观主义意蕴。对于将依法治国作为国策的中国现实来讲，应当更倾向于采取刑法客观主义立场，即强调刑法条文的明确与实定，将法益侵害作为主要的犯罪认定标准。因此，笔者认可多数说，即假设同意理论若能进入刑法，应当以放在“被害人承诺”的位置为宜。

然而，假设同意真的符合被害人承诺的法理吗？答案是否定的。因为理论上，对于成立被害人承诺的情形，有严格的承诺时间限制。对于承诺时间的认定，主要有如下观点:一是只有行为前或行为时的承诺才能够被行为人所认识，事后承诺是无效的；二是承诺在结果发生时存在即为己足。[17]值得注意的是，无论采取哪种观点，假设同意的发生时间都逾越了承诺时间的范畴。我们可以把侵害结果的发生时点定义在“实施医疗行为”时，而在实施医疗行为前，医生履行告知义务存在瑕疵，并自作主张实施医疗行为，因此在行为前和行为时都无法得到病人的有效承诺。从假设同意触发的时点来看，这是在侵害结果已经发生之后，追溯到行为前病人的心理状态进行的合理推定。因为这种推定并不能改变犯罪事实在那个时空间条件下必然会发生的情况，应当属于一种事后性的承诺，即如法谚云:“推测的同意是事前判断，但假设的同意是事后判断。”再者，在刑事法的领域不存在意思自治，就算病人事后同意了医生的行为，也无权代替公权力宽恕医生，无法改变行为的违法性质。因此，假设同意并不能适用于被害人承诺的事由而出罪，就算是将正当行为与被害人承诺整合为一种单独的事由，[18]亦难谓之具备正当性。

（三）假设同意的判断标准不合逻辑

此外，如果要论证假设同意存在的正当性，准确界定其判断标准也是有必要的。对于假设同意的判断标准，学界存在一定争议。问题的核心在于，应当以“谁”为基准来进行假设，主要的观点有二:一是“理性一般人基准说”；二是“病人基准说”。[19]“理性一般人基准说”认为，对于病人当时心理状态的推定，应当以理性的一般人标准作出判断，即一个理性的一般人在特定条件下是否会对医生的治疗行为表示同意。“病人基准说”则认为，应当贯彻“以人为本”的价值观，即仅以病人个人的实际情况为基准进行判断。相较之下，出于对案情事实及病人自主决定权的尊重，通说认为采纳“病人基准说”。但在司法实务中，病人的实际情况通常不是很好判断的，例如，常有病人虽然未死亡，但却丧失了行为能力，无法作出有效的意思表示；病人对治疗前的关键细节记忆不清；病人暗中与医生达成协议，在法庭上有意诓骗等无法获知其真实想法的情形。在这些情况下，可能就不得不以理性的一般人思维去判断病人，即病人总是积极的寻求健康，作为有无假设同意的判断标准。这就又回溯到了公认反对的“理性一般人基准说”，相当于走上了推定事实的老路。因此，两种观点就好像一体两面，对其进行褒贬不一的评价是无意义的，这就是以“病人基准说”建构判断标准存在的逻辑缺陷。

再有，正如德国刑法学家罗克辛认为，对假设同意的判断本身即存在一定的问题。譬如，如果医生对病人履行了完整的告知义务，病人会欣然同意手术；但如果医生对病人实施了欺骗，甚至不予告知，病人也是可能会同意的。因此，无论是真实的同意还是欺骗的同意，最后都会导致相同的治疗行为，造成相同的法益侵害结果。因此，判断是否成立假设同意，并不具有因果关系上的必要性。

（四）假设同意可能造成刑法其余领域的紊乱

部分假设同意的支持者认为，假设同意得以逾越医疗刑法的范畴，成为整个刑法领域中的通用原则。[20]常举的例子有:某人把邻居闲置多年的旧汽车开走，但其邻居早就想把这辆车扔掉。按照假设同意的思路，虽然行为人的行为符合盗窃罪的构成要件，但就算在开车之前向邻居告知，在那个情境下邻居也是应当会同意的。因此这种盗窃行为的可罚性得以免除。

这样的说法看似有一定道理，但是并不是在任何法益中都存在适用假设同意的空间，如行为人对某妇女实施了强奸行为，而该妇女早已对行为人心有所属，推定行为人即使不实施强奸妇女也会同意与其发生性行为。在这种情况下，我们根本能援用假设同意理论去免除行为人的可罚性，何况强奸行为侵犯了公权力等其他法益，至少出于刑法保护善良风俗的角度，是不能被认可的。刑法中的罪名繁多，所保护的法益范围也极为广阔。我们不可能去对所有的法益进行筛选，并指定几种特殊法益来适用假设同意，因为这种列举式的方法永远不可能涵盖所有情况。就算是在可以适用假设同意的法益内部，因为具体案情的不同，也不可能一概得以应用。而且对于假设同意的判断会徒增法官的负担，违反了诉讼经济的原则。

四、结论

在当今社会，随着医疗父权模式的逐渐弱化，病人的自我决定权日益被重视。在此同时，医生对病人的告知义务也变得愈发繁重。若医生履行告知义务存在瑕疵，轻者可能会承担民事赔偿责任，重者甚至会面临牢狱之灾。为了使医生从这种诉讼的痛苦中挣脱出来，在德国民事判决中萌生了假设同意的概念，并被正式写入了德国民法典，成为立法者认可的免责事由。随着判例的增多和理论的完善，在刑事判决中也逐渐出现了援引假设同意的判例，但针对假设同意能否进入刑法的问题，学界中存在激烈的争议。

如果只是因为可以保障医生的权益，直接将假设同意引入刑法，这个理由是恕难成立的。因为刑法是保护所有良善公民的大宪章，不只是医生的合法权益，所有罹患病痛折磨的病人的权益也应当得到保护。刑法作为一门讲究逻辑与原则的部门法，任何一种新生理念若想进入其中，不能仅凭“法秩序的一致性”这样抽象地论证，而是应当在刑法教义学中得到确证，并有其清晰的定位。遗憾的是，假设同意与刑法教义学理论相比，存在诸多问题，如假设同意难以融入刑罚体系、不符合被害人承诺的法理、判断标准不合逻辑、可能造成刑法其余领域的紊乱等。

因此笔者认为，就现行的假设同意理论来讲，并不具备进入刑法的条件。对医生权益的保护可以通过修订刑法，颁布单行刑法，订立司法解释等刑法体系中可以使用的方案，但不应包括本文所述的假设同意。

最后，回到篇首案例，如果按照我国刑法认定的话，被告医生对病人进行了虚假告知，使得病人信以为真，并接受了二次手术，这种同意手术的承诺是无效的。又因为这种欺骗违背了医疗行业的诚信准则，不属于职务上的正当行为，而在本案中也不存在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，因此医生所为的手术行为，成立对他人人身法益的故意侵害，得构成刑法第二百三十四条规定的故意伤害罪且属于犯罪既遂。

注释

①本案又称“椎间盘突出案”（Bandscheiben-Fall），详见BGH 1 StR 300/03-Beschlissvom15.10.2003.

②该案大致内容如下:一名妇女罹患恶性淋巴疾病，接受放射线治疗导致部分身体瘫痪。尽管这种瘫痪的风险极为少见，但仍有可能发生。病人主张，手术前医生并未告知风险，而医生则称这项风险属于典型风险，如不采取放射线治疗，同样会有高度机率引发瘫痪。后该妇女将医生告上法庭。

③所谓刑法家长主义，指为了保障社会利益，公民的一些基本权利不能被放弃，必须需要法律，特别是刑法的强制保护。