我国农村土地权益分配上的利益冲突与平衡

陈菲菲 肖泽晟

内容提要 我国农村实行家庭联产承包责任制之后，逐步将最初分产到户的临时性土地承包方案固定下来并长期保持不变，确实有利于社会稳定和鼓励长期投资，但因为未能解决超生的家庭与没有超生的家庭之间、人少地多的家庭与人多地少的家庭之间、进城的农民和留在农村的农民之间的利益冲突等问题，因而仍然存在一些不稳定因素。按照我国建立生产资料社会主义公有制的初衷，集体土地上权益的分配应遵循保障“耕者有其田”的原则、对多元利益冲突进行合理权衡的原则、以家庭为单位进行分配的原则以及集体经济组织自主分配与政府适当干预相结合的原则。为平衡上述利益冲突，未来修改相关法律时应明确规定，进城农民可继续保有作为生活资料的宅基地、自留地和自留山；作为生产资料的口粮田、责任田、责任地的使用权应分配给留在农村的农民；作为生产资料的其它承包地的使用权，则应由双方协商确定归属。同时，国家立法或者行政政策应明确家族可继续对解放前的家族祖坟山享有使用权，原来没有分配到承包地的超生子女所在家庭在新一轮土地承包时可适当增加承包地。

平等与公正是社会主义核心价值观的重要内容，而社会是否平等和公正，在很大程度上取决于我们制定的分配规则是否公正。我国在对农村土地实行公有制后很长一段时间里，都是对集体经济组织的生产成果实行按劳分配，因而平等的问题并不凸显。在实行联产承包责任制之后，土地分包到户方案逐步演化为农村土地经营权的初始分配方案，但这个方案因为没有随农村土地所养活人口数量的变化而进行相应调整，使得人多地少的家庭与人少地多的家庭之间、进城农民与留在农村的农民之间的利益冲突加剧。这也是最近几年我国农村土地确权所面临的问题。从我国法学界目前的研究现状来看，较少有学者对农村土地上的利益应当如何分配才能平等保障农户基本权利的问题进行深入研究，以致无论是在制度上还是在实践中，这类利益冲突问题一直得不到很好的解决。为此，本文在实证调研的基础上，结合历史因素和农村现状，探索如何从法律上平衡和化解农村土地权益分配中的

利益冲突。

一、目前农村土地制度下潜藏的利益冲突

党的十八届三中全会指出，稳定农村土地承包关系并保持长久不变，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营，是发展农村生产力的必由之路。而要稳定农村土地承包关系，就必须全面开展农村土地确权颁证工作。但是，农村土地确权能够得到广大农民支持的前提是，土地产权明晰以及农村土地上利益初始分配的公平。遗憾的是，当初开始实行联产承包责任制的时候，国家并未出台保障农村土地上权益公平初始分配的法律。随着人口的增减、社会政策的变迁和城镇化进程的加快，无论是1980年代初期临时性的家庭联产承包分配方案（此后部分地方曾有过小调整），还是2000年前后各地的第二轮土地承包分配方案（主要是对第一次承包方案中的口粮田作出调整），都不宜作为公平的初始分配方案对待。因此，随着农村土地确权工作的启动，并以适当微调后的第二轮土地承包方案作为初始分配方案，大量潜在的矛盾就很快浮出水面。2003年颁布并经多次修改的《农村土地承包法》也只是将当时的临时性土地承包方案追认为农村土地上的利益初始分配方案，未能真正解决背后的不公平问题。根据我们对全国不同地方将近60个村民小组30多年来土地承包现状的调查，现行联产承包责任制下逐步衍生出了以下利益冲突需要解决：

1.人少地多的家庭与人多地少的家庭之间的利益冲突。据了解，很多村民小组都存在三十多年前成员多的家庭因为女儿出嫁、儿子进城、老人去世等原因现在家庭总人口变少，而原来人口少的家庭现在人口迅速增加的情况。如第一轮承包时分到1个人的地，在30多年后儿女都成家的情况下，人口扩张到5~7人，还是只能分到1个人的地。由于第二轮土地承包调整时仅仅对此前的临时性的土地承包方案进行了微调，因此，在土地价值比较高的地方，人地矛盾比较突出。在涉及分配征地补偿款以及承担集体公益设施建设费用，各方如何按照人口、土地面积享有权利和承担义务等问题时，矛盾往往激化。因此，当国家将临时性的土地承包方案作为长期的承包政策加以保护并进行确权时，人口多的家庭普遍表达出了不满。

2.户口进城的农户与留在农村的农户之间的利益冲突。自上世纪第一轮土地承包以来，进城的农村人口在总量上约占原农村总人口的将近1/3。这部分人一般是有话语权的人，对农村社会的稳定有很大影响。在一个村民小组内部，不同家庭进城的人口数并不相同，因此，是否以及如何保护进城人口（户口迁移到城市）在集体经济组织中的利益，又能适当照顾到留在农村生活的其他成员的生存需要，就成为农村土地确权工作面临的难题。如家庭成员户口全部迁到城市的家庭是否继续享有对祖屋的宅基地使用权、对祖坟山的权利、对父母名下的自留地和自留山的使用权等，因为在法律上没有明确的规定，导致地方政府在确权时往往无所适从。从我们调查了解的安徽、江苏、湖北、浙江、山东、山西、河北等地23个村或村民小组第二轮土地承包的情况看，关于进城农民是否继续享有承包地的做法很不统一[1]我们通过南京大学部分法律专业硕士生了解了各自家乡第二轮土地承包的情况。被调查的村或村民小组是：安徽安庆某村、江苏如东某村、山西吕梁市离石区城北街道某村、浙江温州瑞安市塘下镇新居村、扬州市邗江区霍桥镇某村民小组、安徽枞阳县项金村林巷组、徐州贾汪区汴塘镇魏庄村、安徽涡阳县义门镇某村民小组、湖北安陆县某村、江苏大丰市三龙镇丰余村、江苏常州市武进区江头大队唐家村、江苏泗洪县金锁镇白庙村、浙江奉化市溪口镇二村、四川遂宁市安居区马槽村八组、江苏徐州市邳州市炮车镇某村民小组、山东安丘市某村民小组、江苏泰兴市元竹镇某村民小组、宁夏银川市永宁县望远镇长湖村3队、安徽临泉县陶老乡陶老村、安徽临泉县杨桥镇里店行政村、江苏丹阳市导墅镇镇车村二队赵家村、江苏姜堰区蒋垛镇某村民小组、保定市定兴县天宫寺乡张组庄村。。其中，有11个村民小组明确保留进城农民原来的承包地而不管户口是否迁走，有9个村民小组明确规定户口进城的农民在第二轮承包时不再保留承包地。从权利义务一致的原则来看，集体经济组织成员离开农村后，只要愿意继续承担对集体经济组织的义务，就应继续享有作为其成员应当享有的权利，武断地剥夺进城农民的承包经营权，不仅不利于鼓励农民进城，也不利于农村社会的稳定，甚至会导致进城农民继续把户口留在农村，从而增加户籍管理、婚姻管理、人口管理等方面的难题。对此，新修订的《农村土地承包法》第27 条明确规定，国家保护进城农户的承包经营权。但是在承包经营期届满后，进城农户是否可以继续承包耕地，却依然存在巨大的解释空间。

3.家族后人与农村集体经济组织之间就解放前家族祖坟山使用上的利益冲突。新中国成立后，虽然1954年宪法规定农村土地归农民所有，但经过人民公社化运动之后，农村土地归集体所有，并得到了1982年《宪法》的确认。《土地管理法》则进一步规定农村土地归集体经济组织所有，使得解放前归家族所有的祖坟山（解放后无论是低级社、高级社还是人民公社时期，祖坟山因为不是生产资料因而从未公有化过）转而归附近集体经济组织（即村民小组）所有。由此带来的直接后果是，村民一旦承包祖坟山，就必定与家族后人的葬坟和祭祀用途发生激烈冲突。由于现行法律没有确认家族成员对家族祖坟山享有何种权利，所以一旦发生纠纷，家族一般不会选择法律途径解决，双方往往最终通过武力解决，因而严重影响了农村社会的稳定。

4.确权登记时因对发包人和承包人的认定困惑而产生的利益冲突。由于《民法通则》《土地管理法》《农业法》《物权法》《农村土地承包法》《村民委员会组织法》等法律对集体土地所有者代表的规定不一致，导致集体土地的所有人概念“模糊”，所有人的组织载体“错乱”[1]参见吴次芳、靳相木：《中国土地制度改革三十年》，〔北京〕科学出版社2009年版，第48-49页。，进而导致土地承包关系中的发包人的混乱。据我们调查了解，许多地方政府考虑到作为一级集体经济组织的村民小组因为土地全部分产到户后形同虚设，不宜作为发包方，于是让村民委员会作为发包方与村民签订农村土地承包合同。从我们调查的23个村民小组第二轮承包的情况看，有13个村民小组的土地是由村民委员会或生产大队（极个别地方叫经济合作社）作为发包人签订承包合同。这种做法的依据是《农村土地承包法》第13条关于“村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权”的规定。该规定与法理上应将集体土地所有权人作为发包人的要求是相矛盾的。这种做法很容易导致将来村民委员会与村民小组之间就承包地所有权归属发生争议。此外，在承包人的确定上，目前普遍存在土地确权机关将1980年代的承包经营户替换为第二轮土地承包时的小家庭户的做法，并将小家庭户作为土地承包经营权证记载的权利人。而从第二轮土地承包时大部分地方的发包人仅对口粮田予以收回并重新发包的实际情况看，对其他承包地未作出调整，原来的大家庭户将自己承包的土地在家庭内部分交给子女经营，这并非集体经济组织的意思表示。因此，对于第二轮土地承包时未作出调整的承包地，承包经营权人依然是第一轮土地承包时的承包户，土地确权时不应将第二轮土地承包之后分立出来的小家庭户登记为权利人，否则容易引发老人去世后承包地的继承权纠纷。

5.因是否可继承老人名下的土地使用权引发的利益冲突。例如，张大爷夫妇共生有两个儿子（张大和张二）。1984年第一轮土地承包时，张大已经结婚成家，家庭人口4人，分到了2亩自留地、4亩自留山、4亩责任田和12亩责任山。张大爷夫妇与张二作为一户分到了1.5亩自留地、3亩自留山、3亩责任田和9亩责任山。张大爷夫妇于2008年和2010年相继去世，遗留下的自留地、自留山、责任山和责任田应由谁使用和承包引发激烈的争议：张大要求按照《继承法》分配土地；张二认为张大爷名下的土地不能由张大继承，因为张大不是第一轮土地承包时以张大爷为户主的家庭成员，因而应由张二家继续使用和承包；而村民小组则认为第二轮土地承包时以张大爷为户主的家庭成员都已去世，遗留下的自留地、自留山、责任山和责任田应当交由集体收回。显然，这里存在《宪法》和《农村土地承包法》认可的家庭承包责任制（包括“增人不增地、减人不减地”的政策在内）与《继承法》之间存在一定的紧张关系。

6.因是否给超生子女分地引发的利益冲突。有村民认为，超生子女向政府缴纳的社会抚养费并未交给集体经济组织使用，村民小组没有理由给超生子女分地；而且按照平等原则，有超生子女的家庭不能去争夺没有超生子女家庭的承包地，否则只会导致更多的家庭违反计划生育政策，并带来家庭户之间的不平等。但另一方面，农村的超生子女也是农民，也要依靠土地生活，不分配承包地与国家将农村土地作为农民的基本生存保障的政策不一致，也与国家当前提倡生二胎的政策不符。显然，超生子女能否分地的答案就处在家庭平等和村民个人平等的“夹缝”之中左右摇摆。从我们调查的38个村民小组（包括后面提到的安徽省六安市霍邱县三元乡梓园村罗老庄组等15个村民小组在内）的情况看，大部分村或村民小组对超生子女分配承包地采取了禁止或限制的做法。其中，明确不能给超生子女分地的有17组；明确只有第二胎可以分地且只能按照半个人分地的有2组；明确只要上了户口就可分地的有2组；明确缴纳罚款后可以分地的有2组；明确1990年以前出生的超生子女可以分地而此后的超生子女不可分地的有1组；明确缴纳了罚款并上了户口才可以分地的有1组；明确向村里缴纳一定费用后才可以分地的有1组；明确14岁以下的超生子女不分地、14岁以上的才分地的有1组；有11个村或村民小组明确给所有超生子女分地。也就是说，多数地方的超生子女成家并生育子女之后，不能直接从村民小组分到土地，而只能从所在的大家庭户中分配土地。这种争议不解决，将严重影响农村社会稳定。

7.因集体经济组织在承包经营期限届满前违反法定程序单方面调整承包地引发的利益冲突。我国目前规定的以“不得调整”为基本原则、以特殊情形的调整为例外的农村承包地调整制度，虽然保持了土地承包经营制度的稳定，但也导致固定的土地占有关系与人口变化之间难以克服的矛盾。因此，我国《农村土地承包法》规定，在承包期限届满前，集体经济组织经2/3以上的村民同意，可以调整承包地，但必须报乡镇人民政府和县级人民政府农业主管部门等部门批准。但是，据我们了解，部分集体经济组织调整承包地并未报乡镇人民政府和县级人民政府有关部门批准。利益受到损害的村民要求乡镇政府处理，但因为村民小组擅自调整承包地而未依法报批的法律后果不明确，法律也没有明确规定乡镇政府对此应当如何处理，最后往往不了了之。等到现今地方土地确权机关要对农村土地承包经营权进行确权时，原承包经营权人和承包地调整后的新承包经营权人都认为自己是合法的承包经营权人，结果导致确权工作无法继续下去。

我国目前农村土地制度下潜藏的上述利益冲突，基本上都起源于我国实行联产承包责任制之后缺乏一个利益公平初始分配的机制。因此，如何对农村土地上利益的临时性的分配规则进行调整，就成为维护农村社会稳定不可回避的课题。

二、集体土地上权益分配应遵循的原则

由于上述利益冲突发生的根源在于临时性的土地权益分配规则被固定下来并长期保持不变，因此，探讨公有制下农村土地上权益分配应遵循的原则就显得非常重要。结合新中国成立后的土地制度变革历史（从土地改革到自愿入社的低级社，再到强制入社的高级社，再到人民公社）和中国宪法的文本规定来考察我国建立生产资料社会主义公有制的目的，我们认为，集体土地上的权益分配应遵循以下几个基本原则。

（一）保障“耕者有其田”的原则

从中国宪法文本的规定来看，与确立自然资源和城市土地国有的目的一样，实行农村土地集体所有制的目的是为了消灭剥削、维护社会公平，确保农村土地优先用于农村公益设施建设和保障农民生存权，满足每个农民日常生活和生产的需要，维护国家粮食安全，保护农村生态环境，保障农村土地的合理利用。因此，如果对土地分配方案的调整导致人均地少的家庭的生活处境变得越来越糟糕，那就意味着地多的家庭与地少的家庭之间有可能出现剥削关系，进而背离建立公有制的目的。因此，与每个村民发展息息相关的土地，如公路、水渠用地等，必须保留在集体组织手中，原则上不得为个人设立民法上的物权；必须为公益设施建设保留必要的预留地；必须为生态环境保护需要安排必要的生态用地。与此同时，必须确保每个农户获得维持其基本生存所需要的承包地（如口粮田、责任田和责任山）专门用于农业生产；必须确保每个农户获得修建适宜居住的住宅所需要的宅基地；必须确保每个农户获得发展家庭小生产或农副业所需要的菜地、池塘等土地（即自留地）；必须确保每个农户日常生活烧柴以及去世后有个安身之所所需要的自留山。

在集体所有制下，土地名义上的所有者是集体经济组织，但事实上背后却有两只“看不见的手”在制约它：一是代表国家来保障农民生存权得以实现、确保国家粮食安全和保护农村生态环境的政府；二是某些集体经济组织成员中的多数，如大的家族。“土地公有是不稳定的，如果社会结构存在弊端，以及强势阶层不是一个在法律有效约束下的阶层，土地实际上就归这个阶层所有。”[1]党国英：《苏格兰的土地改革及其对中国的借鉴意义》，载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编《农村土地制度改革：国际比较研究》，〔北京〕社会科学文献出版社2009年版，第112页。因此，不仅国家为了公共利益需要，可以通过法律对农村土地用途和农产品价格进行严格管制、禁止集体土地所有者为获取收益而对集体土地进行商业开发，而且考虑到集体经济组织背后的大家族为维护家族成员的利益而凌驾于集体经济组织之上，因而还可以对农村土地的承包经营关系进行适当干预，以防止集体经济组织中的多数去压制少数，进而保护每个村民的平等权益。正因为如此，集体土地所有权的权能受到诸多特别限制，如不得擅自转让或处分集体土地所有权；占有、使用、收益的权能因为公共利益和农民生存权保障的需要而受到限制等。总之，集体土地所有权实质上不是一种完整的所有权，在它的背后不仅承载着集体利益，也承载着公共利益和个人利益。在这里，“个人利益的实现是间接的，集体和国家是利益的主要占有者和分配者，它们集中拥有了社会中的主要利益对象和实际的利益分配权力”[2]张玉堂：《利益论——关于利益冲突与协调问题的研究》，武汉大学出版社2001年版，第95页。。这至少是人民公社时期的土地集体所有制的特点。虽然实行联产承包责任制之后这种情况有所改变，个人利益受到了更多的关注，但依然不能否定国家和集体利益的重要性，政府依然负有通过保护农民利益实现公共利益的职责。反之，如果国家利用集体所有制，以限制农民利益为代价实现国家的农业安全或粮食安全，就属于对集体利益和农民个人利益的“蚕食”。《农村土地承包法》第七条关于“农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系”的规定也表达了这一思想。国家通过法律强行设立承包经营权并进而限制农地所有权人，也表明国家为了给农户更多利益而在集体所有权行使上对所有者施加了较大限制。这也是一些学者将我国的农业解释为“公益性产业”[3]参见朱启臻、赵晨鸣主编：《农民为什么离开土地》，〔北京〕人民日报出版社2011年版，第320页。，因而农地应归入公益性用地范畴的原因。这里的“集体经济组织”作为最小的共同体，一旦“开始提供某种人们需要的物品，它就必须向所有需要该物品的人提供与他们的需求相称的份额”[1]〔美〕迈克尔·沃尔泽：《正义诸领域：为多元主义与平等一辩》，褚松燕译，〔南京〕译林出版社2009年版，第83页。，因此，国家应当保障耕地向留在农村并依赖耕地生活的农户平等地加以配置。换句话说，如果生活在农村的务农者是获得承包地的理由，那么，每个依赖农业生产获得主要收入来源的居民，都有权成为附近一个集体经济组织的成员。

（二）对多元利益冲突进行合理权衡的原则

如前所述，在分配农村集体土地上的利益时客观上存在国家、集体和农户个人之间的利益冲突、进城农民和留在农村以种田为生的农民之间的利益冲突、有超生子女家庭与没有超生子女家庭之间的利益冲突、地多人少家庭与人少地多家庭之间的利益冲突，以及在享有承包经营权的家庭的老人去世时，该家庭的成员甲与不属于该家庭但对老人财产享有继承权的子女乙之间的利益冲突。这些利益冲突从一定意义上说，也可以归结为公平与效率之间的矛盾，即，在承包经营期限届满时原来的土地承包政策是继续保持不变以维护效率，还是调整原来的土地承包政策以维护公平？由于“当前占有规则正是效率原则的具体体现”[2]王清军：《公平与效率视野下排污权初始分配》，〔武汉〕《社会主义研究》2012年第4期。，因此维持现有承包关系的稳定性，完全是基于效率的考虑。但是，如果只考虑效率，农村社会的贫富差距就会越来越大。相反，如果只考虑公平，承包关系的稳定性就将遭到破坏，农户投资的积极性就将受到严重打击，并对我国农业现代化的进程带来严重影响。

布鲁斯·米切尔说过，冲突或争端未必都是令人讨厌的坏事……真正的挑战，是要在制定决策时，保证使冲突成为建设性的而非破坏性的因素[3]参见〔加拿大〕布鲁斯·米切尔：《资源与环境管理》，蔡运龙、李燕琴、后立胜、宋志清等译，〔北京〕商务印书馆2005年版，第33页。。因此，在土地承包期限届满对原来的承包方案进行调整时，重点应放在如何让利益冲突成为建设性的因素上。目前已有学者认识到，我国长期实行的“增人不增地，减人不减地”的土地承包调整政策，将导致因正常人口增长而使需要土地的农民的利益受到损害、获取土地承包经营权的权利被剥夺，实质上是牺牲一部分人的利益来换取另一部分人的利益[4]汪军民：《土地权利配置论》，〔北京〕中国社会科学出版社2008年版，第154页。。早先的土地承包方案作为一种临时性方案，是为刺激农村生产力而采取的一种权宜之计，必然有考虑不周到的地方，如在一些区分口粮田（按人均分配）和责任田（按劳动力分配）的地方，承包期内原来有劳动能力的人丧失劳动力或者原来的未成年人成年后具有劳动能力，但却未能及时调整责任田，显然是不公平的。由于进行第二轮土地承包时，多数农民认为小调整会经常进行，即使对承包方案不满意也没有太计较，但没有想到后来就“30年不变”了。“30年不变”之后，一些地方又进行了不规范的调整，机动地没有真正用于“新增人口”，而是被平均分掉。因此，一方面，为了维护土地承包关系的稳定性和鼓励投资，对于历史上的这种土地承包方案，有必要在后来经过调整的土地承包方案中获得延续，并尊重获得承包地但迁入城市的农户的正当权益，但另一方面，对于过去土地承包方案中潜在的不公平，也应通过一定方式加以弥补，以满足新增人口和劳动力的生存需要。为此，修订后的《农村土地承包法》第29条规定了三类土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口，即集体经济组织依法预留的机动地，通过依法开垦等方式增加的土地和发包方依法收回和承包方依法自愿交回的承包地。这些规定在一定程度上缓解了上述矛盾，但由于这类土地面积极少，因而效果并不太好。

（三）以家庭为单位进行分配的原则

我国是一个家文化传统比较深厚的国家，家庭事实上是一个独立的经济主体。因此，我国才实行家庭联产承包责任制，所有的承包经营合同都由土地所有者与家庭（或农户）签订，而不是将土地承包到个人。现在看来，随着城镇化进程的加快，进城农民越来越多，每个家庭人口增减情况不一，当时以家庭为分配单位和以家庭人口多寡为主要考虑因素的分配原则，似乎在某种意义上就已经存在一定的不公平，但从实行联产承包责任制的历史背景来看，这种分配原则对所有家庭而言机会却是均等的，因而应当得到坚持，即使将来因为保障超生子女家庭生存权的需要而必须对土地承包方案进行适当调整。

另外，考虑到走农业现代化的道路，需要吸引更多的既懂农业技术和管理又有资本的农场主到农村进行投资，我们应借鉴德国的经验，禁止对农村成片土地进行再分割。也就是说，不能将原来作为利益分配主体的家庭无限细分下去，而应当以第一轮土地承包时的户为单位分别承包集体土地，以保持作为利益分配主体的家庭的长期稳定。

（四）集体经济组织自主分配与政府适当干预相结合的原则

由于农村土地所有权事实上是一种混合所有权，因此，一方面其权利行使必须体现国家的意志，另一方面考虑到在集体经济组织内部存在少数村民的权益可能受到多数人的侵害，为了更好地平衡国家、集体和个人之间的利益冲突，保护农户基于生存保障需要而平等享有的对集体土地的权益，在尊重集体土地所有者自主支配权的前提下，政府应当通过立法或者行政政策对集体经济组织出台的承包方案进行适当干预。这就是集体经济组织自主分配与政府适当干预相结合的原则。但从我国现行《农村土地承包法》第19条和第20条的规定看，土地承包方案只要经过集体经济组织的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意即为通过，并不存在由行政机关根据村民申请，对集体经济组织通过的土地承包方案进行合法性审查的规定。显然，现行制度安排因为缺少政府的适当干预空间，很难保障集体土地上权益的公平分配。

三、从法律上平衡和化解利益冲突的具体对策

按照马克思的观点，社会主义制度下“真正的平等不是以同样的标准对待每个人，而是对每个人的不同需要给予同等的关注”[1]〔英〕特里·伊格尔顿：《马克思为什么是对的》，李扬、任文科、郑义译，〔北京〕新星出版社2011年版，第107页。。我国宪法关于“公民在法律面前一律平等”规定中的“平等”既包括形式平等，也包括实质平等。它并不禁止区别对待，仅禁止“武断的、歧视性的，或者有偏见的对待”[2]〔美〕路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，〔北京〕法律出版社2007年版，第490页。。“对每个人的不同需要给予同等的关注”是一种合理的区别对待，属于实质平等的范畴。从我国农村土地制度改革的历史看，第一轮土地承包方案是临时性的方案，以同样的标准对待每个家庭，但因为未考虑人口变化的因素因而并不是符合实质平等要求的分配方案。因此，如何对每个村民的不同需要给予同等的关照，是化解我国集体土地权益分配中的利益冲突不能回避的问题。

从我们随机抽取并进行调研的15个村民小组的数据来看，自1984年第一轮土地承包以来，大部分村民小组仅在2000年前对承包地有过微调，且微调次数大多在2~3次，而2000年之后基本未对承包地进行过调整。由于此种微调以及1999年前后的第二轮土地承包方案并不具有初始公平分配的意义，因此，当前土地确权面临的前述潜在矛盾依然存在。例如，我们了解到江苏太仓市某村在1983年分地时区分了口粮田和责任田。对于口粮田，都按人口均分，对于责任田，则只有18岁至60岁的人才可以分。到1998年第二轮土地承包时，村里仅收回超龄劳动力的责任田并分给新增劳动力。这种分配方式显然是临时性的。这种以社员年龄为基础的、需要不断调整的分配方式，并非我们期待的应当长期固定下来的分配方式。因此，是把农业效率放在首位，还是把公平放在首位？是把历史公义放在首位，还是把当前的社会正义或者满足新增人口和留守农村的人口的利益需要放在首位[1]参见〔英〕奈杰尔·斯万：《东欧转型国家中的土地产权改革：问题与前景》，载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编《农村土地改革：国际比较研究》，〔北京〕社会科学文献出版社2009年版，第5-6页。？是仅照顾眼前利益还是要考虑我国农业现代化的长远需要？这些都是对农村土地利益进行公平分配无法回避的问题。因此，面对农村社会内部的各种矛盾和农业现代化的压力，协调好各方面的利益冲突，并在第二轮土地承包期限届满前将农村土地利益的公平初始分配方案确定下来，使之保持长期不变，就显得非常关键。

由于国家规定农村土地归集体所有而非个人所有的目的是为了让个人不受别人的剥削，因此，国家基于“政府监护人理论”[2]该理论认为，政府对那些依法不能为自己利益而行动的人（如少年和精神病人），应负保护或监护的责任。该理论最早被用于保护那些无行为能力的人，后来被扩大适用于政府可以代表当地人民起诉要求赔偿对自然资源中准主权性利益造成损害的权利，以及由检察总长代表国家作为集体诉讼的“超级原告”起诉烟草、机动车、油漆和药品的生产商，对政府在预防和治疗当地居民因使用这些产品引起的疾病上花费的成本进行赔偿。参见肖泽晟《公共资源特许利益的限制与保护——以公用事业特许经营权为例》，〔北京〕《行政法学研究》2018年第2期。，就必须对集体进行一定程度的制约，即在通过集体内部的民主机制保护个人权益的同时，又要通过必要的国家机关的外部监督来防止集体内部多数民主的“暴政”，避免村民个人权益遭受侵害。换句话说，每次农村土地承包方案的调整，不仅应获得大多数村民的同意，而且国家的法律和政府的政策也应当保障农户在集体土地权益分配上获得平等对待。按照庞德的观点，联产承包责任制作为《农村土地承包法》规范的一项法律制度，要实现其本来的目的，“就必须通过：（1）承认某些利益，包括个人、公共和社会利益；（2）规定各种界限，在这些界限之内，上述各种利益将得到法律的承认，并通过法律规范使之有效；（3）在法律规定的界限内努力保障这些已得到承认的利益”[3]吕世伦：《现代西方法学流派》（上卷），〔北京〕中国大百科全书出版社2000 年版，第465 页。。同时，法律还应发挥定分止争的作用，以避免“百人逐兔”[4]《吕氏春秋·慎势》：“慎子曰：今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由未定。由未定，尧且屈力，而况众人乎？积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定矣，分已守，人虽鄙，不争。故治天下及国，在乎定分而已。”见《吕氏春秋全鉴》，任娟霞解译，〔北京〕中国纺织出版社2017年版，第305页。的混乱局面的发生。随着时代的变迁，因原来临时性的土地承包方案的延续而逐步产生利益冲突并不可怕，可怕的是不能及时、公平地化解冲突，因为“一个没有化解的冲突会衍生错误信息、误解、不信任以及偏见。当冲突使涉及的各方产生更深、更大的隔阂时，事情就更糟”[5]〔加拿大〕布鲁斯·切米尔：《资源与环境管理》，蔡云龙、李燕琴、后立胜、宋志清等译，〔北京〕商务印书馆2004年版，第416页。。由于集体经济组织向农户分配土地上的权益，也体现为一种“公权力”的行使，而公权力一旦缺乏明确的规则来加以规范，就必然出现滥用，导致少数人权益容易受到多数人的侵害，进而影响社会稳定。因此，通过立法来规范公权力的行使，“消除现行规则中的冲突、不协调和模糊”[6]参见〔澳〕布伦兰、〔美〕布坎南：《规则的理由——宪政的政治经济学》，秋风等译，〔北京〕中国社会科学出版社2004年版，第110-111页。，维护社会的公正，则是预防、化解利益冲突的根本之道[7]参见马怀德：《预防化解社会矛盾的治本之策》，〔北京〕《中国法学》2012年第2期。，也是国家应负之宪法义务。无论是为了定分止争，还是为了规范公权力的行使，平等保障农户基本权利的实现，国家立法机关都应当在保障农村土地权益的公平分配、规范集体经济组织的分配权方面发挥重要作用，应当按照农村土地上的权益分配原则，明确相关的规则，并使得经过各方博弈达致平衡的利益关系凝固于具体的联产承包责任制度之中。

首先，应明确要求区分农村土地的不同用途并按照不同的方式进行分配。根据农村土地的用途对土地作出不同的分类，如口粮田和责任田、宅基地、自留地、自留山、殡葬用地、责任山、集体保留地、集体生态林等，不仅能够满足村民不同的生产生活需要，还能够保护农村生态环境，实现农业的可持续发展。在上述农村土地类型中，既有作为生产资料的土地，也有作为生活资料的土地；既有用于农业用途的土地，也有用于生态环境保护用途的土地。当然，每个村民对不同用途的农村土地的依赖程度是不同的。例如，农民对口粮田和责任田的依赖性比较强，因为这涉及每户农民的温饱问题。因此，对于事关农民生存权保障的那部分集体土地，在承包方案上就应当考虑人口的增减。但是，对于那些历史上就允许家庭长期自由使用的作为生活资料的宅基地、自留地和自留山，则不应随人口的增减进行调整，而应保持长期稳定性。具体而言，应作出以下区分：一是区分承包地和非生产用途的非承包地。对于非承包地，如宅基地、祖坟地、祠堂和寺庙等所占土地，由于属于生活资料，在确权时应确权给当前的使用权人，且无期限限制，即使是进城的农民，也依然有权保有。这样可以很好地平衡进城农民和留在农村的农民之间的利益冲突。二是根据不同类型的承包地制定承包方案，以寻求进城人口与留在农村的人口、超生子女家庭与非超生子女家庭之间的利益平衡。例如，对于林地，即使家庭成员的户口全部进城，也应允许继续经营，而对于口粮田、责任田和责任地，则应当根据人口的变化，在维持基本稳定的前提下，定期进行调整（主要调整口粮田和责任田），以满足新增人口和超生子女家庭的基本生存需要。

其次，在进城人口是否继续保留承包地[1]新修订的《农村土地承包法》已经认可了这一点。、家族是否可以继续对解放前的家族祖坟山享有权利、集体经济组织在承包经营期限届满前调整承包地而未报乡镇人民政府批准、超生子女是否可以分配承包地、去世老人名下的承包地是由原承包家庭继续承包还是在基于自然血缘关系的家庭内部继承、承包经营户户主去世时是否应办理变更登记手续等情形，应明确相关的处理规则。我们认为，户口进城的农民应当继续保留除口粮田与责任田之外的承包地，但口粮田和责任田必须交还给集体经济组织，以满足留在农村的人群的基本生存需要；应允许家族对解放前的家族祖坟山和祖屋、祠堂享有所有权；在承包期内集体经济组织违反法定程序单方面调整承包地，而利益受到损害的人不服的，应确认承包地调整行为无效；农村去世老人名下的承包地只应在原承包家庭内部继承；在确保家庭之间平等的基础上，为保障每个人的生存权的实现，应给没有分到承包地的超生子女所在家庭适当增加承包地，如口粮田。按照我国农地承包主体定位在每个家庭的思路，超生子女在新一轮土地承包时是否计算人口以及如何计算人口，应当从家庭与家庭之间的平等对待和保障超生人口生存权实现的角度考虑。从保障留在农村生活的人群的基本生存权的角度看，口粮田和责任田的分配应当考虑超生子女人口，而不能以是否缴纳社会抚养费、是否有本村户口或者是否向集体经济组织交纳一定费用作为条件。为了尊重集体经济组织和村民的自治权，避免行政权过度介入土地承包关系，防止承包合同纠纷复杂化，建议在《农村土地承包法》中增加下面的规定：“对于发包方违反法定程序单方面调整承包地的行为，有关利害关系人在一年内未向审批机关、备案机关提出异议或者向人民法院提起诉讼的，有关国家机关应认定为有效，但承包地调整行为未获本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者村民代表同意的除外。”

第三，应按照宪法关于国家保障土地得到合理利用的要求，尽快出台《国土空间利用规划法》，并充分发挥地方人大的作用，依法合理安排农村的土地用途。在有关农村土地用途控制、农产品价格控制和永久基本农田保护的立法上，应加大对农民的补贴力度，同时应严格依法监督地方政府切实将耕地占用税、国有土地使用权出让金等用于农业和农村的发展，防止挪用。合理利用土地的标准的确定，应建立在保障农户生存权的基础上，平衡国家、集体和农户个人之间的利益冲突，平衡生产、生活和生态保护的需要。在立法时机尚不成熟的情况下，应授权国务院农业农村主管部门就农村历史上的山林纠纷的处理、发包人和承包人的资格审查、家族和附近集体经济组织因为争夺祖坟山而引发的纠纷的处理制定具体的规则，从而为扫除农村土地确权面临的障碍提供制度保障。

四、 余 论

“平等的条件，也就是取得进步和快乐手段的平等机会，乃是正义对人类的严格指示。社会的一切其他变革，只有构成这一原则的组成部分或者作为实现这一原则的步骤时，才是好的。”[1]〔英〕威廉·葛德文：《政治正义论》，何慕李译，〔北京〕商务印书馆1982年版，第620页。也就是说，保障每个公民享有平等的权利和机会，确保每个人的生存都有必要的生产资料和生活资料作为物质保障，应当成为对农村土地上的权益分配方案进行调整时应遵循的原则。与此相对应，国家和土地所有者无论是在认定谁有承包资格和享有宅基地使用权的问题上，还是在如何分配集体土地征收补偿款的问题上，都应向依赖利用集体土地生活的农户倾斜，并在承包方案的稳定和变动之间、集体利益和个人利益之间以及进城农民和未进城农民之间寻求恰当的平衡。为了解决农村土地权益分配不公引发的矛盾，有学者建议，在土地承包关系不变的情况下，建立地租制施行全国，并以收取适当的地租来补偿未分配或失去承包地的农村集体经济组织成员[2]参见陈小君：《田野、实证与法理：中国农村土地制度体系构建》，北京大学出版社2012年版，第115页。。这种方案在公平和效率间作出了适当的平衡，但也会面临收取多少地租以及收取多长时间才能保障承包户之间的公平的问题，并将因此引发诸多争议。考虑到当前我国农村务农人员大多在50岁以上以及“农二代”基本不种地的事实，建议借鉴德国和日本农业现代化的经验，逐步回归1982年之前注重于集体权利的集体所有制，以扭转“虚化集体所有”的方向。也就是说，应由集体经济组织按照少数服从多数的原则，逐步收回承包地，将农户的承包经营权转化为对集体收益的分享权，由集体经济组织以集体的耕地作为出资，与懂现代农业技术、有资金和管理经验的农场主进行合作经营，并将合作中获得的收益按照收益分配方案分配给农户。因此，国家在这里的主要义务是，培养更多的懂技术、有管理经验并有资金的农场主和更多的农业科技人才，提供更多的低息贷款、价格补贴、环保补贴、税收优惠，并按照农村土地利益公平初始分配的原则，提前组织有关人大代表和学者调查研究第二轮土地承包经营期限届满时我国农村应当采取的土地利益分配政策，并逐步取代原来的土地承包政策，以保障农村集体经济组织成员平等地从集体土地上受益的权利。