《民法典》中离婚冷静期制度的证成及完善

翁明杰

(中国政法大学 法学院，北京100088)

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了通过《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》。《民法典》是市民生活的百科全书，是市民社会的基本法，也是国家治理体系的基本保障[1]。我国《民法典》从提出编纂到草案发布本次的表决通过，其中体现着我国民事领域法治理念的全面落实和进一步深化。本次《民法典》在物权制度、侵权制度、婚姻家庭制度等领域都作出部分调整修改，以适应社会现代化发展的需要。其中《民法典》中的“婚姻编”将近两年社会热议不断的“离婚冷静期制度”确立下来。但是从《民法典》的通过至今，社会各界的人士均对该制度提出了自己的看法，其中反对的声音大过赞同的声音。反对意见多数出于以下三方面的理由：1.该制度违反《民法典》私法自治的原则，限制婚姻自由的权利；2.该制度并不能产生降低离婚率的效果，既然制度不能达到设定的预期目的，那么制度也没有设定的可行性；3.离婚冷静期的“冷静性”与未成年人的保护的“紧迫性”和婚内家暴的“严峻性”存在不可协调的冲突(1)笔者通过阅读《民法典》颁布至今专业人士和非专业人士对离婚冷静期制度的评价，整理出当前反对意见主要集中在正文中概括的三方面。。本文笔者尝试对离婚冷静期制度的发展过程进行梳理，探究制度的设定目的和追求效果；分析制度设立的法理基础，对离婚冷静期制度是否限制婚姻自由作出回应；对制度的试点效果进行整理总结，提出未来制度推广的完善方向的建议。

一、离婚冷静期制度发展与现有规定

最新通过并于2021年1月1日开始施行的《民法典》第1077条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”该条规定从离婚申请人角度出发，对离婚冷静期作出规定。反观离婚冷静期制度的前世今生，不难发现《民法典》第1077条的对离婚登记制度作出规定，也对近年来社会广泛讨论的离婚登记制度的内涵和适用范围作出了厘清。

先前针对离婚冷静期制度的内涵的争论最有代表性的是两种观点，一种观点认为离婚冷静期等同于离婚审查期，认为离婚冷静期制度指从提交离婚申请之后一个月内由婚姻登记机关对当事人是否符合离婚登记条件进行审查[2]。该观点认为离婚冷静期制度是婚姻登记机关对婚姻现状进行评估作出是否准予离婚的决定。另一种观点认为离婚冷静期是指对原告要求离婚而被告坚决不同意的离婚案件，设置一个月至六个月长度不等的期间，要求双方在期间内冷静思考离婚一事，以便作出最理性的决定[3]。该观点认为离婚冷静期制度适用于诉讼离婚中。以下笔者分析离婚冷静制度在我国婚姻立法中的演变，从而确立当前立法的适用范围和内涵。

(一)“离婚冷静期制度”vs“离婚审查制度”

对离婚冷静制度概念的观点梳理中发现，夏吟兰教授在文章中认为离婚冷静期制度即为离婚审查期。而离婚审查期的制度确实在我国的规范层面上曾经确立存在过。1994年国务院批准颁布的《婚姻登记管理条例》中第十六条对离婚审查期作出规定(2)《婚姻登记管理条例》第十六条：“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系”。。该条规定的审查期区别于《民法典》中的离婚冷静期，离婚审查期是法院对当事人提出的离婚登记申请，法院主动对当事人的申请进行调查和审查，确定双方是否符合离婚的条件——自愿离婚。由此可见离婚审查期制度和离婚冷静期制度的最大差别就在于到底是让何者冷静。离婚审查期制度不仅要求双方申请人冷静思考，而且也赋予登记机关审查的权力，让登记机关有足够的审查时间进行“冷静审查”。

离婚审查期制度最后的结果具有不确定性，主要是因为申请人最终是否离婚很大程度上受到登记机关的审查结果影响，如果登记机关经过审查后发现并不符合自愿离婚的情形，有作出不予登记决定的权力。因此，审查期的冷静作用并不明显，在该条例实施期间，离婚率不但没有降低，反而从1993年的1.54‰增长到1999年的1.91‰。(3)《1993年—1999年民政事业发展统计报告》，http: //www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/?2，2018年9月30日最后访问。[4]该统计结果显示的离婚率增长，虽然受当时社会经济发展水平、社会风潮等因素的影响，但也能说明离婚审查期制度并未达到设定的预期目的。2003年国务院颁布的《婚姻登记条例》中取消了离婚审查期的有关规定，由此至今婚姻登记机关对申请人的离婚登记都仅作形式审查。

(二)《家事审判意见》中的“离婚冷静期”

2018年最高人民法院发布《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》(以下简称：《家事审判意见》)。最高人民法院该试行意见中指出：“人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。在冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束，人民法院应通知双方当事人。”《家事审判意见》指出离婚冷静期适用于人民法院在审理离婚案件的情形，即在诉讼离婚中适用。同时该规定要求离婚冷静期在时间设置上不宜超过3个月且经过双方当事人的同意。

《家事审判意见》中的要求设立“离婚冷静期”主要是对当下家事案件日益增多且矛盾越趋复杂的形势下，家事法官裁判任务重、压力大，所作出的回应。引入离婚冷静期制度，既能推进家事案件有效分流，缓解法官办案压力，又能充分发挥甄别和挽救婚姻危机的功能[3]。但是诉讼离婚中，法院的审理时间，当事人可能对一审不服提起二审，这些时间都远比一个月的冷静期长，那么在诉讼离婚中设置离婚冷静期似乎也没有太大的必要。

(三)登记离婚冷静制度的适用范围与内涵

我国的离婚冷静期制度经过“离婚审查制度”和诉讼离婚冷静期制度的发展，在最新通过的《民法典》中确立了登记离婚冷静制度。通过对最新颁布的《民法典》第1077条规定进行解构，可以得出《民法典》规范中对离婚冷静期制度规定的具体内涵：

1.离婚冷静期制度适用于登记离婚，并不适用于诉讼离婚。诉讼离婚是双方一方对离婚结果中涉及财产划分、未成年子女抚养权的归属等问题存在争议，因此向法院提起离婚诉讼。《民法典》第1077条规定的是婚姻登记机关收到离婚登记申请的情形，该情形是指男女双方均同意离婚后，需要向离婚登记机关提出申请，最后由婚姻登记机关颁发离婚证。由此可见，未来在司法审判中，法院对离婚诉讼不能适用离婚登记制度作为审判依据。

2.是否登记离婚的决定权在申请人手中。《民法典》中的离婚冷静期制度对最终的法律效果作出规定。该规定可以分为两个阶段，第一个阶段处于三十日的离婚冷静期内，此时任何一方均可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请，撤回离婚登记申请视为婚姻关系继续存续。第二阶段是指三十日的离婚冷静期届满后，如果申请人决意离婚的，申请人应当在三十日内向登记机关提出离婚申请，此时登记机关应当准予登记，如果这三十日内不申请离婚登记的即视为撤回离婚登记申请。该规定仅设置两个时间节点，最后是否离婚以及登记机关是否应当准予登记的决定权事实上均掌握在申请人手中。

3.离婚冷剂期制度适用具有强制性，暂无不适用该规定的特殊情形。无论双方当事人是否有未成年子女、是否有家暴等情况，都一律适用三十日的冷静期，不存在期间延长、缩短或免除的特殊情形。该规定要求任何登记离婚的申请人均适用该规定，并不因为婚姻存续期间存在家暴情形而不适用。同时该规定规定的离婚冷静期时间为自申请之日起三十日。也正是因为该规定未留下兜底条款，而备受学界诟病，学界还针对该规定的强制性不留回旋余地提出完善途径[3][5][6]。

从离婚审查制度到诉讼离婚冷静期试点到《民法典》确立的登记离婚冷静期制度可以发现，我国对婚姻自由充分尊重的价值取向。但是本次《民法典》第1077条规定强制性规定的三十日的冷静期却仍被认为有“限制婚姻自由”之嫌。

二、离婚冷静期干涉婚姻自由？——制度证成

《民法典》第1077条的离婚冷静制度规定的无论双方当事人是否有未成年子女、是否有家暴等情况，都一律适用三十日的冷静期，不存在期间延长、缩短或免除的特殊情形。该情形是否违反《婚姻法》中“婚姻自由”的立法原则，笔者将在该部分展开论证。

(一)“婚姻自由”立法原则的内涵

《民法典》中第1046条(4)《民法典》第1046条规定“结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者个人加以干涉。”和1076-1078条(5)《民法典》第1076条规定“夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。”第1077条规定“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”第1078条规定“婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚，并已经对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的，予以登记，发给离婚证。”有关婚姻自由的有关规定，主要是对原来婚姻领域单行法规定的整合。2001年发布施行的《婚姻法》中规定了公民享有结婚自由和离婚自由的婚姻自由，即男女双方当事人只要在法律规定的范围内，自由决定是否结婚或者离婚。张文显教授指出:“男女平等、婚姻自由、一夫一妻等是婚姻法的核心法理。”[7]婚姻自由是我国《婚姻法》所确立的原则之一，它既包括依法结婚的自由，也包括依法离婚的自由。从我国古代婚姻制度奉行“父母之命，媒妁之言”到现今的“男女平等、婚姻自由”这是一个历史年轮发展前进的结果，直至今日婚姻自由作为《婚姻法》的立法意旨仍应当为立法和实践继续奉行和坚持。

(二)离婚自由在离婚立法中的价值定位

虽然《婚姻法》确立了婚姻自由的立法宗旨，但这并不是意味男女双方可以肆意使用婚姻自由为自己滥用权利作掩护。“‘保障离婚自由，反对轻率离婚’是我国离婚立法的核心价值，其既可以确保个人权利的实现，又可以兼顾他人利益的保障，对其完全贯彻有助于离婚制度的科学建构。”[8]“2019年全国登记离婚的数据为415万对，接近去年全年结婚登记数(950万对)的一半，离结比高达44%，一定程度上造成了适龄结婚人群的心理负担。且结婚率逐年下降的同时，离婚率却有逐年上升的趋势。整个社会对婚姻的态度貌似是消极的。”[9]当社会出现离婚率大幅增长、公民的结婚意愿降低现象时，必然会引发人口老龄化、出生率降低等社会问题。我国民事领域虽秉持意思自治的原则，但是并非所有的自由都可以肆意滥用，如果违反社会公共秩序、违反社会公序良俗，国家为代表的公权力应当介入其中，发挥其平衡矛盾冲突的应有效能。因此，离婚自由在离婚立法中的价值定位不应当是绝对的自由，应当定位为相对自由。

(三)离婚冷静制度干涉婚姻自由？

判断离婚冷静制度是否干涉公民的婚姻自由，应当结合上述“离婚自由在离婚立法中价值地位”进行分析。离婚自由不是绝对自由，而是相对自由，是法定范围内的自由[10]120。笔者认为离婚自由应当属于相对自由，而非绝对自由，因此其相对的范围还要充分考虑离婚率偏高等社会背景。近年来，社会离婚率偏高，且呈现继续上升的趋势，按照该趋势持续发展下去，势必引发系列社会问题。此次发布的《民法典》是对当前社会的背景的积极回应。如果允许男女双方当事人任意结束婚姻关系，将不符合社会的公序良俗。设置离婚冷静期制度可以减少目前社会上存在的闪婚闪离、草率离婚为代表的冲动离婚行为[11]。“这种草率离婚是一种对社会和家人不负责任的行为，不利于社会的稳定，也是对社会行政资源和司法资源的浪费。我们有必要反对草率离婚。”[12]197-198

从该制度的设置上，其适用于男女双方均同意离婚的登记离婚中，本质上仍尊重男女双方的意愿，即登记离婚是否成功仍然取决于双方当事人的合意，不同于离婚审查期中有关机关的实质审查，因此并不违背离婚自由原则。同时离婚冷静期要求男女双方经过三十天的冷静期决定是否离婚，该强制性规定仍是对当前社会问题的积极回应，预期效果是建立在不违背公序良俗的基础之上，因此登记离婚冷静期制度并不干涉婚姻自由。

三、离婚冷静期制度的现有不足

设置离婚冷静期制度是对当下社会离婚率居高所做的探索性尝试。本次通过写入《民法典》的形式，让该制度从地方试点到全面落实推行，可见该制度先前在实践试点运行中发挥了一定的作用。离婚冷静期制度建立在我国婚姻领域立法价值——“婚姻自由”的基础上，尽管其并不违背立法宗旨，但是该制度的具体内容仍存在不足，为社会各界诟病。具体而言，主要有以下几方面：

(一)强制性适用未兼顾特殊情形

《民法典》中关于离婚冷静期的规定适用于所有的登记离婚。离婚冷静期最初设置的情形主要是考虑到现下社会出现越来越多的冲动型离婚，但是在现实登记离婚中仍存在较多特殊情形。本次《民法典》编纂中未充分考虑和兼顾登记离婚中的特殊情形，以致其颁布后受到社会各界的诟病。笔者同意，大多数离异家庭确实会对未成年人的身心健康造成较大的影响。但是我们同样可以设想的是，大多数育有未成年子女的夫妻基本不会因为一时冲动离婚，所以冷静期的设置对此种家庭的影响作用不大。同样的，现实生活当中也存在双方经过深思熟虑决定协议离婚，前往婚姻登记部门登记离婚，在《民法典》生效之前，该情形只要双方当事人当天前往，就能办好离婚证书。而《民法典》生效后，双方在都认为自己的这段婚姻没有挽救的可能性的情况下，离婚冷静期仍然给他们三十天的时间进行冷静。在这三十天的冷静期里，他们已难以再生情愫也可能不会再为挽救婚姻作出尝试，此时的冷静期中 “冷静”的作用难以凸显，那么这个三十天的冷静期是否还有设置的必要性呢？

(二)离婚冷静期限设置不宜“一刀切”

关于离婚冷静期时间的设置，之前有学者主张为一个月[13]，有学者主张为三个月[14]，还有学者主张六个月[15]。此次颁布的《民法典》对之前草案中的离婚冷静期到底应该设置多长时间予以确定——一个月。离婚冷静期在设置目的上有一定原因是为了打击我国假离婚、骗婚等现象。所谓“假离婚”，指已婚男女为了实现共同利益，通过解除婚姻关系来规避法律禁止性规定的行为[15]。现实生活中，有的夫妻通过假离婚的方式来躲避债务、转移财产、逃避缴税等。设置离婚冷静期，一定程度上增大夫妻双方假离婚的成本，减少现实生活中暴露的假离婚、骗婚的现象。

但是区别于一般的民商事案件，离婚案件不仅涉及财产关系而且也涉及人身关系。现今离婚的原因各不相同，除了前面举例提到的双方深思熟虑后决定离婚的情形外，还有因为有家庭暴力以致夫妻感情破裂而不得不即刻离婚的情形。在该情形下，受到家庭暴力一方的人身安全受到极大的威胁，如果仍然适用一个月的离婚冷静期，对其人身安全势必是更大的威胁。虽然《反家庭暴力法》规定了当事人面临家庭暴力的现实危险时，可以向法院申请人身安全保护令(6)《中华人民共和国反家庭暴力法》第23条规定“第二十三条 当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。”，但是目前在实践中人身安全保护令由法院审查决定后适用，因为不同法院审查把握的标准不同导致人身保护令的适用率较低，因此在这种情形下还给出离婚当事人一个月的离婚冷静期，对在家庭暴力中受家暴方而言无疑是雪上加霜。因此一个月的离婚冷静期在该情形下不宜适用，应当缩短或采取其他保护措施保障受家庭暴力一方在离婚冷静期内的人身安全。

(三)配套措施未跟上

前面笔者讨论了离婚对未成年人的身心健康和离婚当事人自己的人身财产都造成了较大的影响，并反思《民法典》中关于离婚冷静期制度的适用范围和离婚冷静期的时间设置上提出了批判性思考。同时，离婚也是一场男女双方的情感拉锯战，有的人可能因为这一次离婚导致自己一辈子都陷在婚姻的阴影之中，尽管存在离婚冷静期以供其思考婚姻的意义和价值，但是在这个冷静期内却没有任何外界专业人士对其进行疏导，引导其以正确平静的心态对待离婚这件事情。如果离婚当事人没有及时从婚姻的阴影走出来，还可能引发社会的结婚率和生育率降低。“根据2018年民政事业发展统计公报的数据来看，我国从2014年以来结婚率连年走低，由9.6‰降至9‰、8.3‰、7.7‰。2018年更创新低，只有7.3‰。任何一种关系模式，如果只有顺畅的进入机制，没有顺畅的退出机制，都会影响人们选择进入的意愿，让人们变得谨慎。”[16]因此，需要在离婚冷静期制度这个退出机制上配套相应的措施，以助制度的目的功能能够完全实现。

《民法典》设置离婚冷静期制度区别于1994年国务院批准颁布的《婚姻登记管理条例》中的离婚审查期，也区别于2018年最高人民法院发布《家事审判意见》中的诉讼离婚冷静期制度，该制度的诞生具有其时代性和现实性。但是，笔者通过对该制度的内涵展开，发现该制度也存在强制性适用却未兼顾特殊情形、冷静期期间设置“一刀切”、配套措施未跟上等不足。

四、离婚冷静期制度的完善

针对《民法典》离婚冷静期制度规定的现有不足，笔者尝试对症下药，逐一提出完善建议。

(一)离婚冷静期适用范围的弹性设置

离婚冷静期设置是为了挽救冲动型离婚，但在前文笔者已经论述在现实生活中也存在诸多无法挽救的婚姻，在该情形下没有再设置一个月离婚冷静期的必要，应当直接准许登记离婚当事人的登记离婚申请。如果对离婚冷静期适用范围进行弹性设置，那么在实践中不免产生判断难题——离婚登记机关如何判断登记离婚申请属于冲动型离婚还是不可挽救的离婚？笔者认为可以在离婚双方当事人申请离婚登记时，给他们出一份婚姻满意度系数的试卷，通过该试卷的作答情况判断男女双方的婚姻状况，是否还有挽救的可能性。该试卷内容的设置应当由社会学专家、法学专家等有关领域专家组成专家团队，在分析完近年来社会离婚大数据后，将婚姻状况的判断进行量化，给出一份可以推广适用的“离婚试卷”。该做法不仅同离婚立法中“保障离婚自由，反对轻率离婚”的立法宗旨相契合，而且也具有现实可操作性。如2018年5月19日，我国江苏连云港东海县民政局婚姻登记处正式推出“离婚考卷”[17]。该考卷不仅是婚姻登记机关对离婚当事人婚姻状况的测试，也让申请人双方对自己婚姻状况有客观的了解，更好地决定其是否有离婚的必要性。登记机关根据现场离婚当事人“离婚试卷”的答卷情况作出是否现场准予离婚的决定。如果离婚当事人的答卷分数明显低于六十分的，登记机关可以当场予以离婚登记，如果答卷分数高于六十分的，登记机关应当对其适用一个月的离婚冷静期。

(二)离婚冷静期限设置多样化

设置离婚冷静期不应当“一刀切”，还需要兼顾登记离婚当事人的实际情况，如是否存在有未成年子女；婚姻存续期间是否存在有家暴情形；是否在婚姻存续期间另一方有隐瞒财产、转移财产的情形等。“不论规定多长的期间，都存在对特殊情况的不同处理，例如对存在家庭暴力、虐待、遗弃、转移财产等特殊情形的，则应不受冷静期的限制”[4]。“对于有家庭暴力的当事人，不加区别地一律适用离婚冷静期，会延长施暴方对受害方的暴力行为，增加受害方的痛苦，而离婚是给予受害方的最好保护，是对施暴方最有力的教育和惩罚。”[18]对于存在转移财产、虐待家庭成员情形的，也应当缩短离婚冷静期，这样才能实现对家庭成员的基本保护。在现实生活中，不存在相同的离婚形态，因此除了在冷静期适用范围上应当做弹性化设置，在离婚冷静期限上应当做充分考虑。

(三)配套措施的全面配置

离婚冷静期制度虽然在我国是首次通过立法的形式予以确立，但是该制度在国外已经适用得相当成熟。其中韩国、英国等国家在离婚冷静期中均设置有配套措施，值得借鉴。当然，我国也有推广适用相应的配套措施，如最高法院发布的《家事审判意见》中的规定，冷静期内，地方民政部门可以根据不同当事人的具体情况会同亲属、妇联、社区邻里、心理咨询机构等开展调解、家事调查、心理疏导等工作。对于实在修复不了的婚姻，需要协助当事人对子女抚养、财产分割问题作出较为妥当的安排。总之，离婚冷静期绝不是一“冷”了之[5]。

综上所述，如果将当事人申请离婚登记看成一个过程的话，可以划分为以下几个阶段。第一阶段是提起离婚登记申请。当事人向法院提起离婚登记申请时，法院给当事人出具一份“离婚试卷”判断是否适用离婚冷静期。如果属于不适用离婚冷静期的情形，应当直接作出准予登记离婚的决定；如果属于适用离婚冷静期情形的，登记机关应当告知其暂时不予登记，并根据离婚的不同情形，弹性适用不同的离婚冷静期，让申请人先回家“冷静”后再决定是否离婚。第二阶段是离婚冷静期内的配套措施。在适用离婚冷静期限内，地方民政部分应当根据当事人离婚原因的不同情形，适用不同的配套措施。如当事人离婚时有未成年子女，应当有专门的心理咨询机构对未成年子女进行疏导；如当事人离婚的原因是冲动型离婚，地方民政部门可以安排协调人员介入协调，以期男女双方能够“破镜重圆”。第三阶段是冷静期满后，该阶段可以直接使用《民法典》第1077条的有关规定。离婚冷静期届满的三十日之内，如果离婚登记当事人任何一方都可以向登记机关撤回离婚登记申请；如果决意离婚，应当由双方当事人亲自到登记机关申请发给离婚证；在届满三十日后未申请离婚登记的，视为撤回离婚登记申请。

五、结语

习近平在参加第一届全国文明家庭表彰大会时强调，家庭是社会的细胞。家庭和睦则社会安定，家庭幸福则社会祥和，家庭文明则社会文明。要推动形成社会主义家庭文明新风尚，铭记中华民族传统家庭美德，帮助孩子形成美好心灵，促使他们健康成长[19]。《民法典》对婚姻家庭法律制度的规定，意在从法律规范层面上解决婚姻家庭中暴露出来的问题。本次编纂发布的《民法典》首次规定了离婚冷静期制度，作为新生的制度，还需要在实践中对该制度的价值进行测验。离婚冷静期制度并不违背婚姻自由的立法宗旨，但是在规定上呈现出“粗线条”立法的态势，因此应当对其规定进行细化落实。