撒一把理论的“佐料”

贺欣 香港大学法学院教授

当代法律社会学巨擘麦考雷

著名学者、作家刘瑜这样挖苦我等做文科的：“收集一点在中国是个人就知道但是却能引起美国学术圈子啧啧称奇的‘经验材料，把这些材料整理整理、字码齐、行分对之后，加点‘理论的‘佐料，‘与那谁谁谁说的……不同，这些材料说明了……，反正文科的理论没有定论，大家转着圈说原话就是了”。

论文需要理论是常识。没有理论元素的文章，就好像一道没有佐料的菜，淡而无味；佐料太重的菜，不仅原材料的味道被覆盖，可能还难以下咽；佐料加得不对的菜，比如炖鸡时不加老姜和料酒，反而加了醋，腥膻不说，可能成了醋鸡。

实务部门的同事经常诉苦：有太多的材料，但却不知道如何对接理论。缺乏理论，学界会认为没有分量，上不了档次。解决的办法似乎很简单：一个在实务部门工作的朋友在系统内的论文评奖中年年夺标，屡试不爽的经验是在文章的第一页加上无数的注脚，从罗尔斯、福柯到波斯纳，谁时髦加谁。如果打听到哪位国内专家是评委，那更要充分引用该门该派的“学术成果”。

学界当然不同于实务部门，北京出租司机侃的大山也许能让美国游客觉得有意思，但未必能让美国学术圈子“啧啧称奇”。否则，美国何以成为学术大国？　转着圈子说原话，就能理论创新？　我有点怀疑。

上个世纪60年代初，只有法律博士学位（JD）、缺乏社会学训练的麦考雷(Stewart Macaulay)可谓初生牛犊不怕虎。受其岳父的启发，他通过访谈发现，商业圈子里虽然签订合同认真，但并不同样认真履行。长期的合作伙伴有时延迟交货、延迟付款甚至违约，对方却很少运用法律进行追究。原因很简单，都是行内人士，不履行合同肯定都有原因，大家必须以诚相待。如果动辄兴讼，只会赢了官司，输了名声。他的结论是，虽然合同法是法学院训练的基础，但正式合同在商界并不重要。

麦考雷将这篇题为“商业中的非合约关系”的稿件投给《美国社会学期刊》，很快遭到退稿。虽然他对社会学及方法略有所知，但由于理论训练薄弱，无法对社会学文献引经据典；更重要的是，抽样和统计不是他的兴趣，而且他认为这些方法对他想研究的商界的CEO们的真实经历几乎毫无关系。

他在威斯康辛大学的长辈同事、社会学系的大腕默顿教授（Robert Merton）授以秘诀：避开方法上一些严苛的要求；其次，强调文章的经验发现；最后，加上副标题——“一个初步的研究”。这些修改使另一家杂志《美国社会学评论》接受了这篇文章。该文点出了社会规范对法律的替代，开法律社会学的先河。虽然麦考雷再也没有将这个“初步”的研究继续完成，但这篇文章却成为法律社会学中引用量最高的论文之一，在社会学界也产生巨大影响，更让麦考雷后来荣膺美国艺术和科学院院士。这篇文章的成功发表，要点不是多加，而是少加，甚至是避开理论。

常年与编辑和匿名审稿人周旋，我也得益于师长的提点。2008年金融海啸发生，全球最大的加工和生产基地日子难捱，港、台、韩、日老板纷纷走佬，几乎日日都有工人要求政府采取措施，讨回欠薪。法院“送法上街”，号召工人采取法律手段、诉诸公堂，避免堵路、静坐等群体性事件。

法院主动上街邀请起诉，一改法院不告不理、坐堂判案的传统形象。但当事人发动群体性事件后，兵临城下，法院在受理、采证、执行上如何与法律设定的角色相符？所有这一切都会提出一个全新的，又有中国特色的司法审判模式。这种模式必然与政治制度和社会压力相连。只要继续追问下去，并与横向的和历史的个案比较，一个审判模式与政治制度与社会压力的类型学已经呼之欲出，大有同当代司法研究的巨擘达马什卡（Mirjan Damas-ka）和夏皮罗(Martin Shapiro)对话之意，其理论原创性的潜力令人振奋。

问题在于：这样一个类型学如何从经验材料上找到支撑？就算有了中国的部分，如何在历史和比较的场合找到丝丝入扣的材料？正如有了一道菜的想法，却没有相应的食材。或者说已有的食材，无法承受这样的佐料。简单的出路，是放弃这样的框架。合作者提出，关于审判模式的讨论也不需要完全放弃，而是放在经验材料之后的讨论部分。这样给读者的感觉就不是大而空地论证一个新的审判模式，而是政府创新社会控制的延伸。这样，论证的负担大大减轻。此时，文章开头的理论讨论，仅从中国特色的法院模式出发，强调政府处理群体性事件的经验，把对话的对象从达马什卡的审判模式转为社会运动的文献：社会运动的研究者多数讨论社会运动是如何搞起来的，而我们则提出社会运动是如何被化解的。一句话，调整理论的方向，降低理论的浓度并将其置后，是成文的关键。

与之相映成趣的是一篇关于陪审员的文章。找到的材料十分丰富，从陪审员参与审判的过程，到陪审员与法官的互动，在审判案件中扮演的角色，相关的案例都十分精彩。问题在于，材料很丰富，但却不是新鲜事。正如刘瑜所说，在中国人人都知道陪审制度的作用如何。假如材料证明新近陪审制度的发展有了质的变化，那就不仅老美会啧啧称奇，而且中国专家也要改变成见。但材料就是材料，没法改变。文章如何做？

既然材料缺乏新意，我只好将重心转到解释陪审制度为什么收效甚微上来。反复阅读文献之后，找到一个两维的分类表，一维是陪审员是否与专业法官在一起作决定：在一起时，陪审员基本不起作用。其二，该法域的政治制度与陪审制度的关系，也即是否允许陪审制度发挥作用。有了这个分类表，就有了理论突破，也的确与达马什卡和夏皮罗对上话了。但难点在于，在这个分类表中，中国的状况只是其中的一个表一个部分，如果把这个表放在文章的开头，文章的经验部分又没有其它国家的情况的详细内容，岂不是头重脚轻？　于是，我照着《送法上街》一文的模式，小心翼翼地把理论探讨放在经验材料之后。

另一位朋友提醒，把理论讨论放在后面，固然保险，但文章的理论意义就受到了限制。虽然没有其它法域的经验材料，但有大量的二手文献可以借用。既然已经和大家对话，也提出了一个清晰而且大致有说服力的二维分类表，为什么不把它放在文章的开头？在他的建议下，我将理论部分前置。至于这篇文章的命运，就不得而知了。

做菜需要食谱、食材、下锅的程序、适当的火候，还有恰到好处的佐料。不同的菜对佐料的要求也截然不同。川菜需要大量佐料，目的是将普通食材做出特别的味道，如“鱼香茄子”；粤菜则强调少加佐料，尽量展示食材的原味，如“清蒸桂鱼”。做论文，不仅要有想法或者思路、研究素材、研究方法，还需要理论的元素。如果美食和美文有相通的地方，那就是要在论文中加好佐料。不同的论文，需要“因材加料”，或者“因材减料”。麦考雷的文章，就像“清蒸桂鱼”，佐料不多，但食材鲜美。只知道菜谱，不会成为厨师；只知道加佐料，离美食尚有距离。放什么样的佐料、放多少、什么时候放、在什么火候下放，是区分厨师和火头军的地方。