保护规范理论的本土化应用

摘 要：自“刘广明案最高院裁定”以来，学界关于是否应当引入规范保护理论来为作为我国行政诉讼原告资格的判断基准的争论一直持续，至今仍未得出定论。相较之下，司法实践中却逐渐接受保护规范理论，理论与实践的脱节不仅不利于法治的进程，甚至会起到阻碍的作用。相较于其他原告资格的判断标准，规范保护理论从法律条文出发，更加客观化，并且能够突破《行政诉讼法》中对原告资格明确列举的弊端，对我国司法实践的作用利大于弊，不应排斥。

关键词：保护规范理论;原告资格;行政诉权;主观诉讼

行政诉讼原告资格是我国行政法领域备受讨论的一个问题，《行政诉讼法》第25条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《行政诉讼法》本身并未对“利害关系”作出规定，“利害关系”需要在个案中结合实体法判断。因此，法释义学角度来看，如何认定“利害关系”直接关系到当事人是否具有原告资格，过去行政诉讼实践采用“直接影响论”、“实际联系论”、“司法裁量论”等标准来认定利害关系，自“刘广明案最高院裁定”引入保护规范理论以来，由于其提供了相较于其他标准的更高的明确性以及客观性，在我国司法实践中日趋风靡。无论是学术上、还是司法实践中，我国都不应当排斥保护规范理论。

在裁判文书网上，以“保护规范理论”为关键词进行检索，可发现自2017年刘广明案之后，各地各个层级的法院在裁判理由中，用规范保护理论来否定原告资格的案件呈逐年上升的趋势，刘广明案在司法实践中的作用，犹如原本平静的湖面，泛起一波波涟漪。各级法院开始逐渐接受保护规范理论的本土化应用，相较于司法实践，学界关于保护规范理论是否应当引起展开了广泛的争论。仔细研究反对的声音，不难发现，多数是反对刘广明案的裁定，认为该案误用了保护规范理论，有些观点认为“刘广明案最高院裁定”在判断主观公权利时，是从立法者的主观意图来考虑，这属于旧保护规范理论的范畴，而旧保护规范理论在德国保守批评，已经发展成新保护规范理论。真正反对保护规范理论本身科学性的论点屈指可数，并且诸反对的观点也都是无法自圆其说的。

首先，批判者认为保护规范理论具有高度的不确定性。“行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益，作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。”这是“刘广明案最高院裁定”对保护规范理论所作的表述。保护规范理论与主观公权利密不可分，主观公权利是公权利理论的产物，保护规范理论是其技术形态。“刘广明案最高院裁定”明确表述：“行政诉讼首要以救济原告权利为目的，因此有权提起诉讼的原告，一般宜限定为主张保护其主观公权利而非主张保护其反射性利益的当事人。”诚然，“主观公权利”与“反射利益”之间的界限模糊，很难明确区分，即使抛开“反射利益”，“主观公权利”的定义本身也是个变量。德国公法理论中，旧保护规范理论的首倡者布勒认为，在解释客观规则时，优先考虑的应是立法者的主观意图。唯有在解释“疑问情形”时，才会考察客观规则是否在 “事实上保护了公民的个体利益”。而新保护规范理论则强调，界定主观公权利时，应当首先从规则适用时的客观背景出发。正是由于这些定义之间界限的模糊，给行政诉讼带来一定的不确定性。而法学，至少司法实践，又极其追求确定。反对者由此排斥保护规范理论的中国化应用。但是，前文所列的，我国既存的关于利害关系的认定标准，又有哪个标准能够摆脱词义界限的模糊呢？抛开“司法裁量论”不谈，如何定义直接影响、实际联系，是否有一套客观、确定的标准对此作出判断？答案是否定的，无论是直接影响，还是实际联系，皆需诉诸适用者的主观判断，即存在自由裁量的空间，鉴于对于客观规则理解之间的差异，以及法官个人法律素养的高低，谁也无法保证个案中法律适用者的主观判断是公允、没有争议的。因此，除非反对者能够提出一套完整的相对于保护规范理论更加客观确定的标准来认定“利害关系”，否则，其反对的观点是站不住脚的。而迄今为止，还未有一套完整的规则解释体系来弥补这个空缺，因此司法实践转向外域寻求解决方案，是无可厚非的。

其次，反对保护规范理论的另一个立足点——保护规范理论限制行政诉权，也是无法自圆其说的。反对者认为，在保护规范理论的进路下，只有依据客观规则而享有主观公权利的公民，才具有原告资格，这不仅割裂了客观法规范和公民主观权利的一一对应关系，同时也不当地缩减了原告的范围。反驳这一观点，要明确，并非每一个法律条文都赋予了公民相应的权利;同时，要从“行政诉权”的本质出发，何为“行政诉权”？程序性权利仅是实体性权利的延伸，程序性权利的存在本身，毫无意义。即使认为程序性权利是一种独立的权利，那么怎么定义行政诉权？仅仅是程序上的起诉权能？如果是这样的话，立案登记制背景下，任何人都能去法院起诉，行政诉权并没有受到限制。抑或是就行政机关特定行政行为请求法院提起司法审查的权能？这种情况下，要从保护规范理论的定义出发，由前文所引用的裁定中的表述可知，保护规范理论明确区分主观公权利和反射性利益，仅拥有反射性利益的一方，无权请求法院进行司法审查，而享有主观公权利的一方，有请求法院就特定行为进行司法审查的权能。在此背景下，如果苛责保护规范理论限制行政诉权，那么限制的是谁的诉权呢？不难看出，得出的结论是仅享有反射性利益的一方，而当下我国认定“利害关系”的其他标准中，没有一个为享有反射性利益者提供了行政诉权，因为这会不当的扩大诉权，导致滥诉。也会造成行政机关在做行政决定时畏头畏尾，推卸责任。不仅与法治精神背道而驰，也不符合市场经济的客观规律。由此而看，保护规范理论并不会限制行政诉权。

最后，批判者从我国行政诉讼的属性出发，认为保护规范理论所契合的是主观诉讼，而我国行政诉讼是客观诉讼，保护规范理论与我国行政诉讼并不匹配，不应引入。如王天华教授所言，这是个“釜底抽薪式”的论法。伴随着主观公权利概念的兴起，保护规范理论起源于德国，主观公权利是公权利理论的产物，保护规范理论是其技术形态，因此，保护规范理论带有天然的主观诉讼属性。如果我国行政诉讼客观诉讼的属性成立，那么强行引入不配套的保护规范理论并无益處。我国行政诉讼是否客观诉讼呢？《行政诉讼法》第1条规定：为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。从该条可以看出，《行政诉讼法》具有复合性目的：既是主观诉讼，同时也是客观诉讼，但是结合第2条可以得知，我国行政诉讼偏向于主观诉讼。因此《行政诉讼法》并没有为我国行政诉讼的客观诉讼属性观点提供支撑。

结论

原告资格的判定是行政诉讼领域久盛不衰的一个热点问题，迄今为止，没有任何一个标准能够完美框定原告的范围，保护规范理论相较于其他标准，能够为原告资格的判定提供一个更加明确、客观，更具有可操作性的判定基准，同时也能帮助我国行政诉讼实践摆脱成文法明确列举的桎梏。从现行法角度来看，我国行政诉讼制度最大的弊端在于，原告资格限于法律明文列举的情形，而随着改革开放的脚步一步步深入，法治社会进程逐渐加深，错综复杂的法律关系层出不穷，我国《行政诉讼法》已经很难满足现今需要，保护规范理论将原告资格与请求权基础相结合，从法律条文本身的含义出发，符合公民的合理预期，也不会给行政、司法机关图添负担。这也是其自1914年由首倡者布勒提出至今逾百年，虽饱经批评，甚至一段时期被完全抛弃，却仍然能够自我完善，由旧保护规范理论发展为新保护规范理论理论，并且不断焕发生命力的原因。外来理论的引入过程并非一蹴而就，往往会伴随着误解误用，反对的声音也始终不会消失，也正是这些因素促使外来理论的本土化结合，司法实践承认保护规范理论的势头方兴未艾，我们应该带着包容的态度来审视其本土化应用的过程，在反对的声音中不断完善、发展，而不应全面排斥，固步自封。

参考文献：

[1]赵宏.保护规范理论的误解澄清与本土适用[J].中国法学，2020（04）：167-185.

[2]耿宝建.主观公权利与原告主体资格——保护规范理论的中国式表述与运用[J].行政法学研究，2020（02）：3-18.

[3]赵宏.主观公权利、行政诉权与保护规范理论——基于实体法的思考[J].行政法学研究，2020（02）：19-34.

[4]王天华.有理由排斥保护规范理论吗？[J].行政法学研究，2020（02）：35-46.

[5]成协中.保护规范理论适用批判论[J].中外法学，2020，32（01）：88-103.

作者简介：

吴闪，1995年4月5日出生，男，汉族，籍贯沭阳县，现就读于西北政法大学法律硕士教育学院学院2018级法律硕士（非法学）专业。硕士研究生，主要研究方向：行政法學。

（西北政法大学法律硕士教育学院   陕西 西安 710000）