保密费能替代竞业限制经济补偿金吗？

案情简介

2017年11月，孙某与某科技公司签订了三年期劳动合同，工作岗位为高级研发人员。入职后，公司与孙某另行签订了《保密及竞业限制协议》，约定孙某在公司工作期间及离职后，必须保守公司的商业秘密，离开公司后两年内，不得自营或者为他人经营与公司相竞争的业务；如孙某违反双方约定的保密及竞业限制义务，应向公司支付违约金10万元。孙某在职期间，公司在孙某的工资中增加了800元作为“保密费”，每月均按时发放。2019年11月，孙某因个人原因辞职。辞职后，孙某很快跳槽至另一家公司上班。该科技公司很快得知，孙某跳槽后的新单位，系公司的同业竞争对手。该科技公司认为孙某违反了当初双方签订的保密及竞业限制协议，提请劳动仲裁，要求孙某支付违约金10万元。那么，孙某是否应当按照与科技公司的协议约定，支付违反竞业限制违约金呢？

案例解析

商业秘密是企业参与市场竞争的重要资源。与相关涉密员工签订保密和竞业限制协议，无疑是企业保护商业秘密的重要手段之一。本案争议的焦点在于，用人单位按月发放的保密费，能否替代竞业限制补偿金？

企业与员工签订保密与竞业限制协议时，常常会将保密义务与竞业限制义务融在一起要求和约定，很多人因此产生误解，以为保密义务与竞业限制义务是一回事，或者说竞业限制仅仅是商业秘密保护的一个手段而已。

其实，保密义务与竞业限制义务是既有联系又有区别的两个概念。从两者的联系来看，保护商业秘密是竞业限制义务和保密义务的共同目标，保密义务是劳动者履行竞业限制义务的前提和基础，而竞业限制义务是实现保密义务的有效手段。

我们重点来看保密义务与竞业限制义务的区别，主要表现在以下“五个不同”上：

一是适用范围不同。竞业限制的人员仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，用人单位超范围约定竞业限制义务，很可能会导致竞业限制协议被认定无效。而保密义务适用的劳动者范围则没有特殊要求，用人单位可与其建立劳动关系的任一劳动者约定，要求其遵守保密义务。

二是期限约束不同。竞业限制义务的履行是有期限的，包含劳动合同存续期间，以及离职后双方协议约定的竞业限制期间（最长不得超过2 年）。保密义务的存在则是没有期限的，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就始终存在。

三是产生基础不同。竞业限制义务为约定义务，以双方签订竞业限制协议或条款为前提，无约定则无义务。保密义务是一项法定义务，不仅来源于双方的约定，也来源于劳动者基于劳动关系而产生的忠诚义务。即使用人单位未与劳动者签订保密协议，劳动者在职期间和离职之后均要承担保守单位商业秘密的义务。

四是对价补偿不同。对于离职后履行竞业限制义务的劳动者，用人单位需要支付经济补偿，作为劳动者履行竞业限制义务的对价补偿。劳动者履行保密义务，用人单位不需要支付对价补偿，即可要求劳动者遵守。

五是法律责任不同。劳动者违反竞业限制义务的，用人单位可以根据约定的协议，追究劳动者的违约责任，劳动者应按约定向用人单位支付违约金。劳动者违反保密义务，用人单位可以在劳动争议中向员工主张违反保密义务的违约责任，或通过商业秘密侵权诉讼主张侵权责任，还可以采取到公安机关报案的方式，追究劳动者的刑事责任。

从上面“五个不同”的分析中，我们知道，竞业限制义务是用人单位与劳动者协商产生的约定义务，而保密义务是劳动者必须无条件履行的一项法定义务，两者产生基础的不同，直接导致竞业限制补偿金与保密费有着明显的区别和不同。

依据《劳动合同法》第二十三条的规定，竞业限制以牺牲劳动者很大一部分就业选择机会为代价，限制了劳动者离职后的就业权，一定程度上影响了劳动者的生存权，因此，竞业限制要事先以协议的方式确立，而且要在协议中约定履约的条件是支付竞业限制补偿金，而支付的正确时间节点为解除或者终止劳动合同后按月支付。如果用人单位不支付竞业限制补偿金，劳动者可以行使竞业限制协议解除权，并可以不再履行竞业限制义务。

保密义务是劳动合同的附随义务，是基于诚信原则派生的法定义务，用人单位与劳动者建立劳动关系，劳动者对用人单位的忠诚义务中，就包含对单位商业秘密的保守，用人单位向劳动者支付的工资里面，就已经包含了对劳动者遵守保密义务的补偿。因为发放保密费并非法定支付义务，因此，即使用人单位不发保密费，劳动者也不能免除其保密义务。

竞业限制补偿金是由用人单位按照约定必须支付的，而保密费却并非法定。因此，用人单位千万不要想当然，以在职期间发放的限制补偿金，否则到时候，单位既掏了冤枉钱，还起不到竞业限制的应有作用。

本案中，某科技公司虽按约定每月发放保密费，但孙某离职后，却没有在竞业限制期限内按月给予孙某经济补偿，违反《劳动合同法》的相关规定，孙某可以行使竞业限制协议解除权，并可以不履行竞业限制义务。公司每月支付的保密费，只能视为单位给予孙某的一项福利，对孙某履行竞业限制义务没有法律约束力。经审理，仲裁委裁决，孙某辞职后可以不遵守竞业限制的约定，不需要支付违约金。

法规链接

《劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

《劳动合同法》第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

《劳动合同法》第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

《劳动合同法》第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。