规范性司法文件的权威体系与概念分层

安晨曦

一、问题的提出

“非司法解释类审判业务规范性文件”一语，源于2018年《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》。从外观文义看，该用语以司法解释为参照系，运用负概念的语言技术，表达了司法解释之外的普遍性司法规则。然而，在学术研究中，用来描述这一客观现象的术语却不尽相同，且未得到普遍关注和基本认同。主要有审判业务指导文件、审判规范指导、审判指导意见等，有的采取实用主义的方法界定为“司法文件”。(1)如董鸣:《我国地方法院审判规范指导发展机理研究》,载《法律适用》2012年第1期；郭松:《司法文件的中国特色与实践考察》,载《环球法律评论》2018年第4期。

如此，看似清晰并不复杂的概念，在实践中却不无疑问。“非司法解释类审判业务规范性文件”究竟指向何种形式的文件？从规范性司法文件的历史存续考察，以最高人民法院(以下简称最高法院)为代表的官方，在不同场合尤其是官方文本中，使用过数种与“非司法解释类审判业务规范性文件”近似的表达，大致有(其他/非司法解释性)规范性文件、司法解释性(质)文件(2)《人民法院调研工作管理办法》第9条表述为“司法解释性文件”。、司法政策性文件、司法指导性文件、审判业务文件等。那么，这些相关概念之间是何种关系？是同一概念不同表述的全同关系？抑或并列、包含、交叉关系？梳理学界研究，诸多学者也因“司法文件”群体的乱象，仅在最大公约数范围内约定俗成地“采用”而无意去“挖掘”它的具体指向。

“制名以指实”，乃人类信息交流之需。“制名”是为“指实”，因人们感物之“实”或同或异，所制之名亦应或同或异，同实同名、异实异名，以保证名副其实。(3)刘文英:《中国哲学史》,南开大学出版社2012年版,第208-209页。当前，尽管有学者附带地罗列了各式意涵不清、关系不明的称谓，但并未作界分式研究，(4)荣振华:《地方法院发布“司法解释性质文件”的生存样态及可能走向》,载《甘肃政法学院学报》2018年第4期。至少反映出我们对各类文件之“实”认识含混。而且，相较于行政规范性文件或司法解释等具有较高的成熟度，对司法文件的研究尚处于断续、边缘化的浅层阶段。尤其是对司法文件的认识混乱或误读，不同概念间互为指代，对以(指导)意见、通知、会议纪要等形式体现的规范性司法文件该如何称呼？学界缺乏严谨详细的学术讨论。(5)彭中礼:《最高人民法院司法解释性质文件的法律地位探究》,载《法律科学》2018年第3期。

不仅如此，尽管欲拒还迎的司法文件已被视为“法官的宪章”，但实践中却未形成统一的使用标准和援用规范，识别时并非总能一目了然。这不仅阻碍了司法文件的理论研究，增加了司法文件司法适用的难度，而且也切实影响到其他相关问题的解决。例如，(1)党的十八届四中全会提出“把所有规范性文件纳入备案审查范围”。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》指出，从2019年开始，逐步推动将地方法院的有关规范性文件纳入备案审查范围。然而，概念上的混乱，导致规范性文件备案审查遭遇诸多难题。(6)周松玉、王雅琴:《地方人大规范性文件备案审查的现实困境与制度完善》,载《人大研究》2016年第9期。所以，确定法院的哪些文件应纳入备案审查范围，需要先澄清概念意涵，理顺文件体系与类型。(2)有观点将司法解释之外涉及审判业务的文件都称为司法解释性质文件，以此推理，在地方法院司法解释权受禁体制下，它将无任何创制规范性文件的空间。此结论与客观现实截然相悖，概念似是而非会导致制度体系紊乱。(3)不同类型司法文件因其特质具有程度各异的权威性，法官对其尊重态度有别，因而用文件说理的义务深浅应有所差异。(4)官方司法统计数据大打折扣。由于概念混沌，加之对司法解释性质文件等难以区分，司法统计时，或重复或遗漏或只能模糊化处理。(7)如当前究竟有多少司法解释,多少司法解释性质文件,是一笔糊涂账。

应当认识到，用语的繁多异同以及官方怠于规范的态度，折射出人们因认知模糊而导致的踌躇和审慎心态。概念的一般功能在于划清此事物与彼事物间的关联和差异，使某事物正本清源，从笼统模糊的概括分类系统中清晰呈现。因此，对司法文件“家族相似”概念的科学厘定，是对法院文件制度设计建构的前提和基础。即使基于某些特殊原因，在立法过程中难以做到，至少也要保证学术讨论应有的品格。(8)熊樟林:《重大行政决策概念证伪及其补正》,载《中国法学》2015年第3期。应充分发挥相关概念的信息交流功能，避免因所指对象南辕北辙，在学界与实务界沟通中自说自话形成对话屏障。同时，对相关概念事实间关系的深刻辨正与准确揭示，在释法说理等操作意义上也将具有方法论意义。

二、规范性司法文件的识别与权威性

(一)不同解释立场的术语意涵

对于“规范性文件”，理论与实务界并不陌生，在学科分类上属于政治学、行政学、法学等研究范畴。但它究竟是什么？却是一个见仁见智且值得思考的问题。正如有论者所言，“就我国目前情况而言，在短时间内很难厘清规范性文件在词语及其含义上的混乱局面……”(9)贺海仁:《天下的法:公益法的实践理性与社会正义》,社会科学文献出版社2012年版,第160页。的确如此，学者的见解无不表达出规范性文件的“生存”面貌。规范性文件，是一类《立法法》未规制却在实践中对公民权利义务产生重大影响的文件。因其缺乏应有的规范，学界要么对此类文件的范围、效力等级等问题存在似是而非甚至错误的认识，要么对实践中出现的规范性文件乱象缺乏应有的理论回应。(10)黄金荣:《“规范性文件”的法律界定及其效力》,载《法学》2014年第7期。

法院的规范性文件是沿袭党政文件政治传统，服务法院科层系统运转的重要工具，但最高法院却从未给予其严谨周延的界定和使用规范。从最高法院工作报告考察，时任最高法院院长肖扬在2003年报告中指出，“五年来……及时清理、修订与世贸组织规则和我国承诺不符的司法解释以及其他规范性文件2000多件。”2014年周强院长指出，“按照全国人大常委会要求……废止司法解释及规范性文件558件。”从最高法院编撰的《践行能动司法服务社会管理：十七大以来最高人民法院能动司法规范性文件专题汇编》看，汇集了司法解释、领导讲话文本以及“法发”字号的规范性司法文件。(11)最高人民法院编:《践行能动司法服务社会管理：十七大以来最高人民法院能动司法规范性文件专题汇编》，中国法制出版社2012年版，第1页。此外，最高法院官方出版物中，开辟了“司法解释和司法规范性文件”专栏，如最高法院立案庭编撰的系列出版物《立案工作指导》等。

我们看到，司法解释与(其他)规范性文件的惯常组合虽非法定，但规范性司法文件作为一个经验事实，长期反复践行其在人们主观意识中的心理定势，逐步固化为非正式称谓。它们都是法院行使释法权、司法行政管理权或其他决策权的结果和体现，主要功能在于供给法官法律适用，因此是不具有“法”外观，却被实际践行的“法”，二者的集合构成中国法院规范性文件制度体系。

法院的“规范性文件”是一个极具包容性的概念，亦是受党政文件或公文传统影响的术语。因为无论用何种表述，审判机关的“规范性文件”无非都是移植党政规范性文件的理论与实践，镶嵌“法院”“司法”等定语，来重构法院的文件体系。它用以概括指代法院的各式通知、决定、批复、纪要等文件。这一用语需要结合具体语境理解与把握。具体而言：

1.规范性文件包括司法解释和非司法解释类规范性文件。这是广义理解，将司法解释扩张理解为特殊类型的规范性文件。在法律极其贫乏期，法院深受党政机关通过发布命令、决定等红头文件管理国家事务方式的影响，频繁效仿沿袭党领导司法的工作方式——发布文件。当时的文件包揽一切事务，无专门的司法解释类文件，这一政治惯例延续至今，形成“文件司法”的路径依赖。例如，《各级人民代表大会常务委员会监督法》将司法解释纳入“规范性文件”备案审查范围。该法权威释义书指出，“规范性文件”，是指除宪法和法律以外的两类文件：一类是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章、地方政府规章。另一类是上述文件以外其他由国家机关制定的决议、决定、命令和司法解释等。(12)李飞主编:《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法释义及实用指南》,中国民主法制出版社2013年版,第92页。

2.规范性文件泛指非司法解释类规范性文件。这种理解是在司法解释专门化和规范化过程中，将广义规范性文件二元分化的结果，包括非司法解释类审判业务规范性文件和司法行政管理文件。不论是规范性文件、解释性、政策性、指导性文件，都以“文件”为中心词或后缀，旨在强调与司法解释不同的属性。如《最高人民法院关于进一步深化司法公开的意见》，将司法解释、规范性文件作为法院主动公开的两类不同信息。此处的“规范性文件”宜理解为司法解释外有关审判与非审判业务文件的统称。“非司法解释类审判业务规范性文件”，强调了在不具有司法解释属性的规范性文件中，涉及“审判业务”方面的文件。如彭中礼教授主张司法文件分为与审判业务相关的司法解释性质文件以及与审判业务无关的司法行政性质文件。(13)同前注〔5〕。而且司法文件的治理功能表明，不宜将司法文件限缩解释为与法律适用相关的文件，如郭松教授指出，司法文件是指除法律规范与司法解释之外涉及司法系统组织人事、行政管理、诉讼制度运行、司法改革与法律适用等问题并具有一定约束力的规范性文件。(14)郭松:《司法文件的中国特色与实践考察》,载《环球法律评论》2018年第4期。

3.规范性文件仅指非司法解释类审判业务规范性文件。即最高法院针对类案、类事等疑难或普遍性问题如何应用法律的指导性意见。(15)胡仕浩、刘树德:《新时代裁判文书释法说理的制度构建与规范诠释》,载《法律适用》2018年第18期。此为狭义理解，从裁判规则中心主义限缩了规范性文件的意涵。此时，司法解释与规范性文件是并列概念，各展其长指导审判业务工作。例如，《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》(以下简称《若干意见》)第8条规定，最高法院通过制定司法解释或者规范性文件……对地方各级法院和专门法院的审判业务工作进行指导。又如，最高法院常在司法解释中设置“新旧规则冲突解决”条款，如“最高人民法院以前发布的司法解释和规范性文件与本规定不一致的，以本规定为准。”此处的“规范性文件”应理解为非司法解释类“审判业务”规范性文件，不包括司法行政管理文件，因为从“和”的前后语境判断，应当是两个并列属性的事物，与司法解释属性相当的自然是涉及审判业务的文件。所以，有论者认为，司法解释性文件亦被称为规范性司法文件。(16)詹亮:《地方人大审查监督“两院”司法解释性文件的运行困境与突破路径》，载《天津法学》2018年第3期。

4.其他规范性文件。这是将司法解释作为规范性文件时，指称它以外的、不属于司法解释的文件。如《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于司法解释集中清理工作情况的报告》指出，“督促和指导最高人民法院、最高人民检察院对现行司法解释和具有司法解释性质的其他规范性文件进行集中清理。”2012年《最高人民法院最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》(以下简称《两高通知》)指出，地方“两院”不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”“规定”等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。此处对“其他”规范性文件的理解，是以地方法院所有规范性文件为范畴，“其他”是指排除地方法院的“受禁”文件后，其余的规范性文件。如果不加区分地将司法解释外的文件都视为司法解释性质文件，则地方法院将无任何文件创制权。由于最高法院可凭借其释法权的巨大空间，根据需要灵活选择采用司法解释或各式文件来安排落实具体事务，而地方法院对需要规范、贯彻实施的事项只能采取非解释性规范文件，因此，“其他规范性文件”为地方法院政策性、管理类文件预留了空间。

(二)规范性司法文件与司法解释的比较

实践中，人们总习惯从主体等级、外观形式、权威效力等方面对规范予以分层认知。识别判断法院规范性文件亦需从程序、内容等方面把握。

第一，规范性司法文件具有规范性、约束力等某些法的一般特征。即文件的内容不仅是裁判规范，同时也是行为规范，直接或间接对不特定公民、法人或者其他组织的权利义务有实质性影响。何谓“间接影响”？从发文对象看，文件开篇都载明“各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院”的字样。这似乎有“内部”文件的性质，与规范性文件的“外部性”相悖。事实上，我们对“外部性”的认知，应当从文件内容的实施或执行效果涉及的对象来判断，而非文件印发的对象。因为司法文件会因法院的适用或贯彻执行发生溢出效应，在事实上对当事人形成约束力；同时，人们可以根据规范性文件预测行为后果作出符合自身利益的合理行为，或为取得对己有利的裁判结果，将其作为维权“依据”，事实上受到规范性文件的调整和指引，间接影响其利益。与司法解释依靠强制力对行为“规制”相比，规范性文件是凭借权威性对行为“规范”的规则。

第二， 能够复次普遍适用。即文件在其有效期内对类案或类事可重复适用。最高法院内设职能部门对下级法院的请示答复类文件属于具体行为而非抽象司法行为，因无普遍性，不属于规范性文件范畴。例如，2019年周强院长作《关于研究处理对解决执行难工作情况报告审议意见的报告》时指出，最高法院着力解决执行规范层级复杂、内容滞后、关系不清甚至部分规范相互冲突问题，全面梳理……69件司法解释、66件规范性文件、58个请示答复。可见，请示答复不属于规范性文件。又如，从最高法院对“关于最高人民法院公开各类司法依据文件的答复”之态度看，“最高人民法院关于济南讯华传媒广告有限公司与威海海澄水务有限公司股权确认纠纷一案中涉及法律问题的请示答复”，属于具体个案的请示答复，其法律拘束力仅限于个案本身，不具有普遍法律效力，在他案中法官不能将此答复直接作为裁判依据。这也表明，规范性文件的创制主体限于各级法院，不包括内设机构、巡回法庭和派出法庭。

第三，形式外观的公文特质。规范性文件一般采取(指导)意见、通知等形式，不以条款形式表述，用“法、法发、法明传”等编号发文。应当注意的是，在区分司法解释与规范性文件时，要结合文种形式和发文编号综合判断。例如，司法解释的四种专属形式，除“解释”外，其他三种形式在规范性文件标题中也常使用。如《最高人民法院关于案例指导工作的规定》《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》等，若仅从这些标题看，很难说它们不是司法解释。但按照《人民法院公文处理办法》规定，这些文件采取“通知”这一公文种类印发，于此，“通知”本身以及印发的相关文件结合构成一个完整的公文，如《最高人民法院印发〈关于案例指导工作的规定〉的通知》。我们之所以难以识别，是因为长期以来，一些法律法规的发布或汇编工作者，尤其是互联网版本，往往忽视“公布”的法律意义，有意无意对完整文本裁剪，只发布印发的相关文件。“决定”和“批复”也有类似情况。如《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，由于该文件的文号为“法[2013]229号”，按照最高法院的立场，2007年4月1日以后发布的涉及法律适用问题但不是以“法释”字编号的为司法指导性文件，所以该批复不属于司法解释。

此外，司法解释采取“公告”形式发布，在《最高人民法院公报》《人民法院报》刊登，而规范性文件则无发布形式要求，这也导致部分文件，如以“法明传”编号的公文，仅在法院系统转发传递，对当事人的知情权益造成影响。

(三)规范性司法文件的权威层次

从规范类型分析，规范性司法文件存在规范结构层次。尽管规范性司法文件不具有法律效力，且从实用性和功利主义角度看，司法文件类型化研究似乎意义不大，因为任何类型的司法文件均不可作为裁判依据，且运用司法文件说理时，对司法文件的类型也无特殊要求，法官只需区分司法解释的可援用性、司法文件的非引用性即可。但问题似乎不止于此，众所周知，当前裁判文书说理的顽疾已影响到裁判的可接受性与司法公信力，其中用司法文件说理一直是“隐性”方式。而且用“规范”说理，除“援引”规范外，似乎更进一步的深度阐释并不到位。如何用司法文件说理，似乎并未引起法官的重视。事实上，尽管用来说理的都是司法文件，但司法文件的“面相”与“内观”并非毫无二致。法官用司法文件说理的强弱程度，应当根据司法文件的权威性大小酌定。

权威性事实的存在会影响到法官的说理程度。正如不同位阶等级的规范，法官用它说理的说服力也不尽相同。例如，《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》将不同位阶与权威的规范用作说理论据时，法律法规优位，司法解释次之，指导性案例位居第三，最后为司法文件，说理义务大小与说服力强弱程度亦如此序。换言之，规范的权威性高时，法官对其高度尊重使得说理义务小，说服力大；权威性低时，给予一般尊重，因权威性递减而加重说理义务。但敏锐的观察者会指出，权威性大小只是影响因素之一。的确，规范本身的精细程度以及实质正义也是影响说理义务与程度的关键。

笔者认为，不同类型的司法文件，其权威性与精细程度不同。影响因素大概包括：(1)权威主体的授权。全国人大常委会授权最高法院创制的文件权威高于其自主制定的文件；最高法院授权高级法院创制的文件权威高于高级法院自行创制的文件。(2)审级与政治权威。较高审级或依据党中央决策部署创制的文件权威高于一般性文件。(3)程序约束大小。经审委会通过的文件权威高于领导批示生效的文件，经复杂民主程序制定的文件权威高于经简约程序制定的文件。(4)内容的技术化及专业化程度。具有高度专业性的技术标准文件高于抽象文件。

所以，法官在运用司法文件说理时，除对文件的实质正义审查外，还应当识别不同的文件种类，灵活把握文件的权威分量，合理配置说理的义务强度。

三、非正规释法体系中的核心概念：司法解释性质文件

(一)司法解释性质文件的概念史

“司法解释性质文件”是一个使用已久常被误读的概念。(17)释法体系的正规与非正规二元划分,参见安晨曦:《最高人民法院如何统一法律适用——非正规释法技艺的考察》,载《法律科学》2016年第3期。从时间维度考察，建国初期适用法律的疑难问题，由地方法院自主解释，如1951年广西省法院“刑案量刑标准参考”“离婚问题”等具体应用法律的规定。(18)参见《最高人民法院对广西省人民法院所编“人民司法参考资料”(第四辑)有关婚姻、通奸、强奸等问题提出意见的函》。这段时期，最高法院虽未禁止地方法院自行解释法律政策，但也对其处理某些问题的看法提出过不同主张。考虑到法制统一问题，1987年最高法院发布的《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》，指出广西高院下发的《关于处理房屋、宅基地案件贯彻执行有关政策法律若干问题的意见》具有司法解释性质，地方法院不宜制定。此后，最高法院为适应形势发展变化，保证法律统一适用，从1994年起至今，分十二批次清理废止了部分司法解释和司法解释性质文件。其中，2012年前废止的七批文件名称中只有“司法解释”字样，未提司法解释性质文件，这表明内容上将二者等同。如第二批废止通知中提到，“个别文件是以‘函’‘复函’等形式发出，考虑到这些文件具有司法解释的性质，而且在当时也起到了指导审判工作的作用，本着尊重历史、保持原貌的原则，这次也将其作为司法解释一并予以清理。”(19)《最高人民法院关于废止1979年至1989年间发布的部分司法解释的通知》。直到2012年第八批废止通知中，才截然区分“司法解释和司法解释性质文件”，如《最高人民法院关于废止1979年底以前发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第八批)的决定》。(20)但是直到第12批废止决定，最高法院尽管从概念上区分了司法解释和解释性文件，但在每个废止决定中并未对司法解释性质文件与司法解释分开两类单列，难以对二者进行明确识别。又如，《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》第9条规定：“本解释施行前本院公布的司法解释以及司法解释性文件与本解释不一致的，以本解释为准。”

从历史溯源可知，司法解释性质文件是一个历史形成的概念，由此成为司法解释正规化的产物。禁止地方法院规范性文件带有“司法解释”属性，是司法解释权逐步规范化、专门化以及高度集权化过程中的特殊历史现象。司法解释性质文件因其低成本、灵活及时等比较优势，缓解了法律适用市场的供需矛盾，预留了制定司法解释的足够时间，并通过司法解释性质文件的先行试错实践，为司法解释的出台提供理论论证和经验支撑。

(二)识别司法解释性质文件的标准

尽管二者有了事实上的区分，但究竟什么形式的文件可称作“司法解释性质文件”？是不是除了四种专属于司法解释的形式外，其他表现形式的“通知”“意见”“答复”等都属于司法解释性质文件？

2012年《两高通知》首次将司法解释性质文件界定为普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”“规定”等文件。粗疏地从程序标准和实质标准对司法解释性质文件作了阐释。但是，由于当前规范性司法文件的名称多样混乱，开放性较大，仅从名称上无法准确界定何者为司法解释性质文件。例如，《最高人民法院关于全面推进人民法院诉讼服务中心建设的指导意见》显然不属于司法解释性质文件。而“性质”一语，表明需要从内容或实质标准来判断。然而，不论是《立法法》还是《人民法院组织法》，都旨在赋予最高法院释法权，而无意从“要件标准”界分司法解释和解释性质文件。

但是，这至少给予我们一些启示。实践中“具体应用法律的解释”的外延明显大于司法解释的外延。四种司法解释形式之集合并不能简单等同于“具体应用法律的解释”。这说明，基于历史和现实原因，关于司法解释的官方界定与司法解释制度实践之间仍然存在张力。法院解释法律的“成果”不仅承载于四种形式的司法解释中，还大量存在于以其他形式呈现、“内容上”具有释法属性的载体中。所以，“具体应用法律的解释”可以表现为司法解释、带有司法解释性质的文件、指导性案例等形式。(21)如指导性案例性质的“司法解释说”。参见陈树森:《我国案例指导制度研究》,上海人民出版社2017年版,第24页。据此，“司法解释性质文件”可以理解为，“内容”包含对社会成员具有普遍约束力，涉及具体应用法律问题，制定程序刚性较弱的规范性文件。若各级法院制定规范性文件过程的诸多特征与司法解释的典型特征近似，那么，不论名称为何(含联合发文)，只要内容涉及“具体应用法律的解释”，我们便称这一行为“具有司法解释性质”，其载体即认定为带有司法解释性质的文件。反之，如《最高人民法院关于补充增加民事案件案由的通知》《最高人民法院关于印发〈中国法院知识产权司法保护状况(2012年)〉的通知》等文件，(22)北大法宝将此类文件都归入司法解释性质文件。内容与具体应用法律无关或者无解释对象，不属于司法解释性质文件。

至此，剩余的关键问题在于回答什么是“具体应用法律的解释”？即识别哪些规范性文件带有司法解释的属性。首先需要明确的是，至少符合哪些司法解释的属性才能判定某项规范性文件“具有司法解释性质”。于此便需要探寻司法解释的核心属性和特征。笔者认为，“具体应用法律的解释”的文本规定与制度实践间存在较大张力，释法事项范围的无限性使得什么是“司法解释”“具体应用法律的解释”在理论和实践中难以形成统一看法。

从《立法法》《人民法院组织法》《最高人民法院关于司法解释工作的规定》等文本及释法实践看，司法解释的核心属性在于：一是内容上，涉及对法律条文运用法律解释方法进行解构式阐释说明，包括解释细化和创制重构。例如，对各类诉讼案件受理范围、管辖、强制措施、执行等程序性规定；对某类案件、某类问题具体适用法律提出指导性意见；对贯彻实施某一法律或司法解释的具体意见；对下级法院就某一具体案件如何处理的请示所作的具有普遍适用性质的答复等。(23)乔晓阳主编:《中华人民共和国立法法导读与释义》,中国民主法制出版社2015年版,第323页。二是效力上，具有权威性和正确性效力。“具有普遍的司法效力”是司法解释的特征之一。(24)周道鸾:《应用法学与司法实践》,人民法院出版社1998年版,第55页。尽管这种效力并非法源上的约束力，但不是法源不能说明该规范不具有权威性效力。司法解释“效力”的应然作用力，既源于因内容合法而取得的拘束作用，也因本身依其形式或地位而具有的针对其调整对象以及法院的拘束作用。(25)俞祺:《正确性抑或权威性:论规范效力的不同维度》,载《中外法学》2014年第4期。

因此，某一文件虽不具有司法解释的外观标识，但内容和效力具备司法解释属性时，即认定其具有司法解释性质。应当注意，司法解释性质文件不是一类专属固定的文种，只要规范性司法文件的全部或部分条款涉及具体应用法律的问题，那么该文件便具有司法解释的属性。

(三)司法解释性质文件的特质

实践中，许多具体应用法律的解释定性为司法解释性质文件而非司法解释，原因在于其不符合司法解释的“构成要件”，尤其是未遵照相应的议事规则进行创制。具体而言：(1)制定主体为最高法院内设职能机构，不具有普遍约束力，仅为个案答复。(2)立改废成本低，程序未严格按照司法解释的环节进行，如未经审委会讨论。(3)虽经最高法院审委会确定认同的程序安排，内容也是释法，但仅为倾向性的初步共识，释法效果尚待积累经验证明其可行性，“会议纪要”属于此情况。诚如有论者指出，司法解释的内容尚需进一步明确，而修改司法解释的条件又不成熟时，采取制发司法解释性质文件的形式进行再解释。(26)韩耀元:《司法解释之再解释若干问题》,载《人民检察》2014年第23期。换言之，司法解释具有稳定性，对其内容缺陷，一般采取另发司法解释性质文件补正。如民事诉讼法司法解释实施后，最高法院针对拘传措施等不周延问题，另作《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》。

所以，从产生过程看，即便是院发文件，也是由业务庭室各自起草，即使草稿会在庭室间传阅、会审和讨论修改，并经审委会讨论以最高法院名义颁布，但却缺乏统一的组织和起草，没有充分沟通和整合，与部门文件没有太大差异，与立法过程差异甚远。(27)傅郁林:《改革开放四十年中国民事诉讼法学的发展》,载《中外法学》2018年第6期。司法解释性质文件并非由于它规定了专属于司法解释性质文件的内容才构成这类文件，司法解释与司法解释性质文件并没有制定事项范围的区分，而是因为制定程序约束较小或者释法内容的重要性、理性化程度略低，才“降格”为文件类规范，它非原生的释法，而是拟制的。

司法解释性质文件因其内容的细则化备受法官倚赖，其权威性源于最高法院的智识权威。“也正是最高法院所具有的权威优势，它在很大程度上垄断了整个司法知识体制的生成过程”，(28)侯猛:《中国最高人民法院研究》,法律出版社2007年版,第93页。尤其是技术标准类文件，对数额“较大”“巨大”，情节“较轻”“严重”，级别管辖的标的额标准等概括性规定予以解构量化，如《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》等。法官对其尊重程度高，因径直适用性强，降低了说理深度。

四、公共政策执行体系中的专属概念：司法政策性文件

(一)司法政策性文件的“概念实践”

司法政策性文件是一个先践行后提炼的概念。在国家治理体系视野下，“文件”并非仅具有构建裁判理据的功能，它已然从规则创设之裁判中心主义取向，延伸到组织控制、信息沟通、利益表达、意识形态转换等国家治理领域。(29)郭松:《司法文件的中国特色与实践考察》,载《环球法律评论》2018年第4期。正所谓“现在的中国是文件治国，政令由文件推行，改革由文件推动，国家由文件治理。”(30)毛予菲:《红头文件里的治国密码》,载《环球人物》2014年第22期。当文件发挥治理功能时，应当名副其实赋予其有别于释法功能的文件名称，宜概括为司法政策性文件。但由于我们对规范性司法文件体系认知匮乏，类型化研究缺失，导致实践中对这类文件存在理解误区。有论者指出，司法政策性文件是法院内部发布，在国家立法与司法解释之外对审判工作具有指导和规范作用的司法文件，通常以“指导意见”“通知”“会议纪要”“领导人讲话”等形式出现并下发至各级法院贯彻执行。(31)周林彬:《商事审判在中国经济发展中作用探析》,载《理论学刊》2011年第8期。那么，按照这种看法，它与司法解释性质文件有何区别？显然名不副实。

从官方态度看，比如《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》规定，各审判业务庭室包括巡回法庭代拟司法解释、指导性意见、指导性案例及其他司法政策性文件等。由此观之，司法政策性文件与司法解释、指导性文件等处于并列地位，因而不宜将其与其他相关概念混同。又如，在知识产权司法保护中，最高法院始终坚持大局意识，顺应国内外形势变化，及时提出了一系列司法政策。从最高法院“人民法院知识产权审判网”栏目之“知识产权司法政策”公开的文件看，最高法院将这些文件称为“知识产权司法政策性文件”，如《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》等。对知识产权司法政策理论颇有研究的孔祥俊法官，也将此类文件界定为司法政策性文件。(32)孔祥俊:《知识产权法律适用的基本问题——司法哲学、司法政策与裁判方法》,中国法制出版社2013年版,第89页。

从最高法院连续发布的五个五年改革纲要考察，这类文件是依托党组将党的意志转化为公共意志的制度形态。1999年最高法院发布《人民法院五年改革纲要》，它的制定背景在于贯彻党的十五大确定的依法治国基本方略，积极、稳妥地推进法院改革。2005年《人民法院第二个五年改革纲要》，是在党的十六大提出推进司法体制改革要求，特别是2004年底，党中央对司法体制和工作机制改革作了全面部署的环境下，最高法院为贯彻落实党中央决策而制定。2009年《人民法院第三个五年改革纲要》，是为贯彻党的十七大精神，落实中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体要求而制定的。2015年，最高法院为贯彻党的十八大和十八届三中、四中全会精神，发布《人民法院第四个五年改革纲要》。2019年，为贯彻落实党的十九大和十九届二中、三中全会精神，进一步深化新时代法院的各项改革，最高法院发布《人民法院第五个五年改革纲要》。

诚如达玛什卡笔下的政策实施型法院，其中心任务被定位于执行国家在各个时期的政治与政策纲领。从“一五纲要”到“五五纲要”可见，最高法院亦步亦趋地紧随历次党代会等政治决议宣示的路线，将“纯粹”的意识形态转换成“现实”意识形态。(33)谢岳:《当代中国政治沟通》,上海人民出版社2006年版,第131页。从纲要的形式和内容看，这类文件开篇的政治话语浓厚，承载政策内容，回应大局的政治期许，契合审判的社会效果。在人们的直观感知上，以宏大叙事风格为特质，蕴含的司法政策并不具有直接的司法适用性，或者说宏观司法政策不决定个案结果。但是司法政策性文件对法院的行为有“政治指南”作用，是一种导向性政策。司法政策性文件与党中央或国家政策间有紧密的前呼后应逻辑，作为一种政治表态，实为司法政治属性的演绎。所以，这类文件不单纯是“司法”的指导文件，其政治意蕴已远超于司法属性，是培植和型塑法官的政治智慧。

(二)司法政策性文件与司法解释性质文件的关系

司法政策性文件是政治国家的意志在司法场域渗透的体现，遵循着司法的政治逻辑。《中国共产党政法工作条例》第20条规定，出台重要司法政策性文件、司法解释，应当向中央政法委员会请示。可见，司法政策性文件独立于司法解释及解释性质文件的独立地位与价值。党和政府重大决策需要政权机关层层贯彻，是司法政策性文件的发生机理，由法院党组精英通过党的权力机制运作，“将‘政治问题’转化为‘法律问题’，‘法律问题’转化为‘程序性问题’或‘技术问题’”(34)孟融:《我国法院执行公共政策的机制分析》,载《政治与法律》2017年第3期。，因而它又带有间接地“司法适用”属性，与其他类型文件交织运行，以宏观指导之名义为大局问题提供司法保障。

它不同于司法解释性质文件的“务实”性，不以条款式“规则”为内容，而以段落式的柔性叙事外观呈现，“主要由或完全由原则性的规定组成，可以只规定行动的方向而不规定行为的具体规则”。(35)张文显:《法理学》,高等教育出版社2003年版,第450页。如前所述，司法解释性质文件是带有法律解释内容的规范性文件，而司法政策性文件“多为原则性内容，不像司法解释或会议纪要那样给出具体的法律规则……往往表征着最高司法机关在特定阶段的司法政策取向，以此来宏观指导各级法院的司法裁判工作。”(36)黄韬:《最高人民法院的司法文件：现状、问题与前景》,载《法学论坛》2012年第4期。换言之，它的功能不在于“释法”，因为这类规范并不存在明确的解释对象或上位法依据。司法政策性文件是法院凭借其政治权威而非审级优势，在“上下一致”“整齐划一”的政治逻辑下，为执行党中央决策而层级贯彻落实的行政化文件。

因此，其功能重在传递贯彻、“转译”公共政策的内容或精神。从形式看，这类文件以“提供司法保障和服务的‘意见’”为表现形式，如最高法院办公厅主编的《党的十八大以来最高人民法院司法政策性文件选编》，选取的文件基本都是“意见”形式。从内容看，因司法解释性质文件具有司法解释的属性，因此其内容也应当遵于立法原意，不得越权续造法律。而司法政策性文件则不同，其内容弹性较大，可以突破法律或司法解释规定。原因在于，这类文件是党或国家政策主张类文件转化为司法领域具体行为规范的载体。由于党或国家的政治见解观点在提出时便与现行法律不一致或无法律依据，所以，司法政策性文件为落实相关政策提出的改革举措自然与现行法不一致。例如，最高法院为贯彻落实党的十八届三中、四中全会提出的重大改革举措，通过《人民法院第四个五年改革纲要》等一系列司法政策性文件创制了大量突破法律的新举措；又如，为落实党中央关于支持海南全面深化改革开放的重大决策部署，《最高人民法院关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》规定“无涉外因素争议可约定域外仲裁”。因此，有学者也将此类文件定性为“创制型”法律适用类文件。(37)同前注〔14〕。此处关于司法政策性文件的“法律适用”功能，主要是从其蕴含着案件处理所需的法律原则、精神、价值、理念等抽象层面而言，它的政治性、概括性特征不同于司法解释性质文件所提供的精细化可操作性“细则”，一般不涉及具体操作上的安排，司法实用性不强。所以，两个概念在宏观的“法律适用”意义上有部分重叠的交叉关系。

那么，这类文件依靠何种“力”得到法官重视？笔者认为，权威来源于其所依赖的上级政治权威，包括亚历山大·科耶夫笔下的领袖型权威，(38)[法]亚历山大·科耶夫:《权威的概念》,姜志辉译,凤凰传媒出版集团、译林出版社2011年版,第13-15页。例如最高法院精英作为机构的人格化身，其讲话文本印发的司法政策性文件。(39)如《最高人民法院关于印发肖扬院长和曹建明、姜兴长副院长在第七次全国民事审判工作会议上讲话的通知》。换言之，这类文件都是依据党中央或国务院的重大决策、战略部署、政策性文件等创制。同时，在重大改革于法有据的法治话语下，根据全国人大常委会授权制定的规范性文件，当属司法政策性文件。如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发〈关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法〉的通知》。(40)根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》制定。由于授权主体有相当的权威，因而此类司法政策性文件的权威性也高于其他类型文件。而且，这类文件在新兴法律领域发挥“试验立法”功能，事实上是唯一性规则，其相对优先被适用，也便于建立起一定的权威。但司法政策性文件的原则性较强，宏大叙事还需法官结合具体适用情景阐释，说理义务应予强化。

五、其他相关概念：司法指导性文件、审判业务文件

(一)司法指导性文件

从经验现象观察，最高法院在2011年首次大规模清理司法解释时，将其创制的规范性文件分为司法解释和司法指导性文件两类。那么，最高法院以何种标准对3351件司法解释和司法指导性文件予以界分？什么是最高法院眼中的司法指导性文件？

对此，最高法院的态度是以1997年7月1日为时间界线，区分前后两个阶段进行界定。(1)自1997年7月1日起采用形式标准。即最高法院单独或联合有关部门，以“法释”文号发布的“解释、规定、批复、决定、安排”为司法解释，非以“法释”字编号的文件不得作为司法解释。(2)1949年至1997年6月30日期间采用实质标准。这段时期，由于最高法院缺乏对司法解释形式和制定程序的明确规定，司法解释表现为通知、解释、纪要、意见、批复、答复等多种形式，很难以形式标准区分。详言之：其一，形式上虽为个案答复，但内容为法律适用问题且对于某类案件具有普遍适用效力的，界定为司法解释；不涉及法律普遍适用问题，只针对具体案情处理的，界定为个案答复类司法指导性文件；其二，鉴于当时立法状况和司法解释制定工作不规范的实际情况，不分文件名称，具体发文形式，只要内容属于对应用法律、法令解释的，都界定为司法解释；其三，发生界定不清情况时，本着“一个不能漏”的原则，界定为司法解释。

最高法院首次以“概括+排除”式，将司法指导性文件界定为除司法解释以及司法行政管理、人事管理类文件之外的，涉及到法律适用问题的文件。(41)周强主编:《最高人民法院司法解释汇编(1949-2013)》(上册),人民法院出版社2014年版,第1-2页。通过考察这一过程，发现司法指导性文件的特点在于：(1)形式上不以“法释”字编号，带有行政公文属性，是法院体制行政化的缩影和行政化控制的工具。(2)类型分为院发文件、部门文件、联合文件。(3)内容涉及阐释法律司法解释、贯彻公共政策、创制审判规程、应对突发事件等。(4)功能在于实现整个法院系统裁判行为步调一致。但此概括界定仍未解决它与其他相关概念是何种关系。

司法“指导”性文件之称谓是否妥当，不无争议。(42)刘松山教授指出,因管理体制不同，最高法院和最高检察院能否出具指导意见并不相同,建议对最高法院能否抽象地就法条提出指导意见予以规范,注意与最高检察院区分开来。参见刘松山：《修改〈立法法〉的若干建议》,载《交大法学》2014年第3期。从上下级法院关系的实然面相看，已经将宪法法律规定的监督关系演变成监督与指导关系。而“指导关系”实质上是一种行政化的上令下从关系，甚至是领导关系，“指导意见”类文件的生成与运行遵循着法院科层化的行政管理逻辑。基于我国传统司法行政合一文化、政法传统、初始的行政建制模式以及对党政机关的高度依赖，法院通过行政化手段或思维处理司法问题已成惯例。因此，尽管文件开篇最高法院都以相对温和地谦虚口吻请下级法院“参照”执行，但基于上级法院的政治审级权威和错案追究机制，为降低司法风险，文件自然在趋利避害的心理下产生事实约束力，因为服从一个正当性权威比他们自行其是要更符合实质的理由。(43)俞祺:《正确性抑或权威性：论规范效力的不同维度》,载《中外法学》2014年第4期。

司法指导性文件在司法解释缺位的紧急情势下，承担了调整和规范社会关系的功能，侧重于对重要的新问题或情况如何处理表明态度和见解。包括个案指导与类案指导两类，个案指导类文件，是高级法院与最高法院围绕具体个案法律适用问题双向沟通的结果，“它决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为，并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次。”(44)[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2013年版,第76页。通常由最高法院研究室或相关庭室以“答复”形式发文，如《最高人民法院研究室关于在审理盗窃案件中有关适用法律问题的答复》。因这类文件只针对特定事项或个性问题，仅具有有限适用性，而无普遍适用性，亦不能反复适用，所以不属于规范性司法文件。

但当个案反映出的法律适用问题，在某一审判领域具有普遍性时，即答复的内容涉及不特定多数当事人的权利义务或对同类事项具有普遍指导意义，需要作为审判指导依据的，应当另行制定其他形式的规范性文件公开发布。类案指导类文件是针对类案或类事，采取“指导意见”“实施意见”“若干意见”等形式，随时、单向、非程序性地对行为进行建议、引导，提出宏观或相对具体的处理方向、态度或立场。如《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》等。

司法文件使用混乱、名称多样，与最高法院对其定位不准直接相关。例如，在《最高人民法院司法解释汇编(1949-2013)》中，最高法院将《最高人民法院关于印发〈人民法院量刑指导意见(试行)〉通知》界定为“司法指导性文件”；而在《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件(第十一批)的决定》中，却将其定性为“司法解释性质文件”。那么，司法指导性文件与司法解释性质文件都具有解决法律适用问题的功能，二者有何不同？

笔者认为，司法指导性文件作为一个统合性概念，可以是适用法律层面的指引，也可以是政策导向上的指南，宜作为司法解释性质文件和司法政策性文件的上位概念，三者是交叉关系。司法解释性质文件的功能是解释法律，给法官提供明确的刚性规则，而司法指导性文件的内容未必是“释法”，但又关涉审判业务，且不属于纯粹的党政政策文件，如《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》。交叉关系，是在“法律适用”意义上的重叠，如《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》。这类文件的建议性、导向性更强，往往是一种柔性的法律适用行为指南。二者均可以由最高法院院长办公会、相关审判专业委员会等组织讨论通过，也有诸多“法明传”字号文件未明示制定程序。如《最高人民法院关于加强和规范人民法院网络司法拍卖工作的意见》由最高法院2015年第11次院长办公会讨论通过；《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》由最高法院审判委员会刑事审判专业委员会第238次会议讨论通过。

文件的权威与精细程度不同，直接影响到法官的说理义务。制定程序的正规性与复杂性赋予了文件更高的理性程度与权威效力，对法官的事实约束力更强。如前所述，以谁的名义发布、是审委会认同还是分管领导签署、调研讨论的频率、向社会还是仅在司法系统内部征求意见、文件拟公开与否等等，都会导致法官对文件类型采取不同的尊重态度，以便做出差别对待。

(二)审判业务文件

审判业务文件是一个辐射面较宽泛的概念。从词源层面考察，凡是与审判业务有关，包括司法解释、非司法解释类文件等，都属于审判业务文件。例如，1956年最高法院研究室编著的《最高人民法院有关审判业务文件汇编》，将通知、批复、复函等文件都纳入其中。随着司法解释和文件制度的规范化，这一概念发生着微妙变化。2010年《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》规定，高级法院可以制定审判业务文件来指导下级法院工作。至此，从当前概念使用的语境看，审判业务文件的使用呈狭义化趋势，它与高级法院的组合渐成惯习。或者说，如无特别说明，审判业务文件即指高级法院的规范性文件。

审判业务文件从普遍性概念发展为一个特定概念。缘由在于：首先，《若干意见》规定以“制发文件”为指导方式时，特意区分了最高法院用“规范性文件”，高级法院用“审判业务文件”。其次，《若干意见》并未授予中级、基层法院制发文件的权力，这反衬出“审判业务文件”专属保留于高级法院。最后，在《若干意见》发布前，部分高级法院已经将其制发的指导文件界定为“审判业务文件”，例如《浙江省高级人民法院关于制发法院审判业务规范性文件的规定》。然而，高级法院审判业务文件的范围为何却不无疑问。有学者指出，《若干意见》授权高级法院制定审判业务文件，似乎承认地方法院司法解释性质文件的合法性。(45)董税涛:《地方司法解释性质文件的实证分析与理论探讨》,载《湖北警官学院学报》2014年第8期。此观点将二者等同，混淆了两个概念的区别。从《两高通知》看，地方法院可以制定不涉及法律解释问题的规范性文件，包括审判业务文件和行政管理类文件，因而“地方规范性司法文件，也被官方文件称作司法解释性文件”的观点值得商榷。(46)谢小剑:《人大监督司法实施制度研究》,中国政法大学出版社2014年版,第208页。之所以授权高级法院制定审判业务文件，是因为考虑到实践中一些法律适用问题亟待统一，相关司法解释也不可能迅速出台，因此并未禁止高级法院制定审判业务文件。但根据《两高通知》，审判业务文件的内容不得带有司法解释的性质，即“高级法院今后也不得再制定涉及具体应用法律问题的审判业务文件。”(47)何帆:《论上下级法院的职权配置》,载《法律适用》2012年第8期。例如，李步云教授建议全国人大常委会审查的《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》，即属于带有司法解释性质的文件。

因此，审判业务文件是高级法院在长期总结法律应用状况、积累典型(参考)案例规律基础上制定，仅对辖区法院具有普遍指导作用，不涉及具体应用法律问题的规范性文件。即它不是对司法解释形成过程的镜像拷贝，只能是在类型化处理反复发生的典型案例基础上，对把握裁判尺度、落实原则理念、阐述态度立场、引导政策方向等共识收集整理，抽离提炼共性规则，但不能以解释性表述对法律或司法解释条文、术语定义、适用范围、条件情形等的内涵，作出扩张或限缩的普遍性阐释说明；更不可对实际未发生的行为通过情形假定创制前瞻性规则。同时，应当排除司法行政、人事管理、党群工作、司法统计等文件。

事实上，审判业务文件的正当性源于两个方面：一是最高法院“法条”授权。即最高法院在规范性文件中，授权高级法院结合本地域特点与实际，对“技术标准”制定执行性或实施性细则。如《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》之“附则”规定，各高级法院应当结合当地实际制定实施细则；二是审委会的宏观指导功能。如地方法院审判经验、智识、共识聚合形成的各类文本。

法官援用文件说理程度，与该文件在授权链条所居位置及文件等级有关。依授权制定的文件权威显然高于法院自行制定的文件。越邻接权威源头制定的文件权威越高，等级链越向下移，权威逐级降低。所以，在适用意义上，用最高法院或高级法院的文件，尤其是有授权的文件，说理论证的心证程度自然提升，自信度更强，说理义务相应较轻。

由此发现，司法解释性质文件与审判业务文件的区别主要在于：(1)在最高法院层面，关于二者的制定权，我们难以找寻到“纸面”来源，即非源于法律的授权，最高法院之所以理所应当地享有文件创制权，在于法院的司法行政化管理体制以及中国文件政治的路径依赖。(2)在地方法院层面，前者并非应然存在的事物，而是在外部禁令与内部需求的张力间，侥幸以审判业务文件之名，行司法解释之实。地方各级法院，尤其是高级法院凭借其“组织权威”秉持着这样一种心理，只要这类文件未受到明显指责或挑战，那么，它便是特定时空内“践行的法律”。而后者不仅有最高法院的专门授权，也有最高法院“法条”授权，创制主体仅限于高级法院。在内容方面，后者的范围大于前者，并不限于对自由裁量权细化量化作出规定，还包括宏观上的原则性、精神政策贯彻类指导内容。例如，地方法院可以就自身建设和内部工作规范作出规定，也可以在总结审判工作经验的基础上，制定相应的规范性文件，规范司法行为，指导审判工作。(48)乔晓阳主编:《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》,中国民主法制出版社2015年版,第324页。

代结语：迈向功能分化与规范分层的概念体系

在法院依赖于“规范性文件”特别是规范性司法文件司法的环境下，整合优化以法院为创制主体的文件制度体系尤为重要。中国法院的复合型治理规则包括四套常规性制度体系：以司法解释为统领的正规释法体系、以司法解释性质文件为典型的非正规释法体系(含案例指导制度)、以司法政策性文件为代表的公共政策执行体系以及辅助保障法院运转的司法政务文件体系。司法解释和案例指导制度已在高层决策下进入规范化阶段，而纯粹的“文件类”规范仍安于现状。一个探索者在任何领域中的工作总是从创造该领域中有用的语言和概念开始。(49)[美]霍贝尔:《原始人的法》,严存生等译,法律出版社2006年版,第18-19页。为此，学界有必要对司法解释之外的司法规则现象予以抽象、概括和归类，布局一个逻辑严谨的概念体系，为人们认知和解决问题提供概念性工具和结构框架。

名称，乃是具有描绘作用的词语。它们把已存在的东西传送给表象性思维，使已存在的东西和被认为是存在者的东西变得如此具体而严密。(50)[德]海德格尔:《在通向语言的途中》,孙周兴译,商务印书馆2011年版,第220页。基于前文所述，为避免不合逻辑之表述，“规范性司法文件”若无特殊说明，宜以广义规范概念理解，将司法指导性文件和司法行政管理文件作为其下位概念。其中，司法指导性文件包括法律性指导的司法解释性质文件、政策性指导的司法政策性文件。审判业务文件宜约定在高级法院使用，中级、基层法院总结审判经验类文件可表述为“审判规范”，不宜称为“指导意见”或执行司法解释的规范性文件，以避免越权制发释法类文件。

文件内容的重要程度决定着发文形式。表现形式作为重要的判断标识，原则上应在沿用旧称的基础上予以整合。带有司法解释属性的司法指导性文件，采用“指导意见”“答复”“纪要”形式，司法政策性文件采取“意见”“实施意见”形式。审判业务文件的形式，可由高级法院根据实际情况自行确定，但应遵循功能与形式相称、简约规整、不同名或抵触的原则。

发文编号作为一种标识，在界分司法解释与规范性司法文件时发挥着重要作用。但规范性司法文件的发文编号亦应规范，以“通知”形式发布传达带有附件的事项，采用“法发”字号；通知中无附件，直接在正文部分传达事项，采用“法”字号。特别注意，审判业务规范性文件的发文编号应当与司法行政管理文件相区别。

总体而言，相关概念术语“在普遍使用之前，无不由若干个人最先发出……这个形式一再重复，为社会所接受，就变成了语言的事实。”(51)[瑞士]索绪尔:《普通语言学教程》,高名凯译,商务印书馆1980年版,第141页。因此，科学的称谓，事实上是一个由约定俗成到普遍认同再到法定概念的过程。其间，相关概念尽管因各行其是的自创、解释立场差异仅有局部受众认同，但经过普遍的对话和实践沟通，对共识概念的应用形成约定，提炼新概念时“必将有循于旧名，有作于新名”，(52)《荀子》,安小兰译注,中华书局2007年版,第247页。以保持相对稳定性。对这类“司法规则”科学命名，进行结构性安排，使其固定、客观化，不仅关乎法院规范性文件体系的建构，也是司法解释规范化难以回避的问题，(53)党的十八届四中全会提出“加强和规范司法解释”的重大决策。由此成为学界的长期作业。