论正犯与主犯的功能分离：比较的维度与中国的立场

王兵兵

自进入21世纪以来，中国刑法学界逐渐开始审视传统的苏俄刑法理论并力图摆脱其桎梏，以德国和日本为代表的大陆法系的刑法理论成为新的“宠儿”，各式各样的新概念、新名词、新理论开始持续不断地被引介过来，共犯论是其中不可忽视的重要一环。不可否认，德日精细的共犯理论大大丰富了我国的刑法教义学知识体系，也确实修正了以苏俄共同犯罪理论为指导得出的不恰当的结论，保证了共犯处罚的合理性。但是法律永远都是一种“地方性”知识，因为它的生存与发展始终都与各国地区(自身)的政治、经济、文化等多项因素息息相关，这就要求在理论的移植上必须做到兼顾中国问题的特殊性，照顾好“本土资源”。

翻阅德国和日本的刑法文献，不难看出，现如今的德日共犯理论明显出现了实质化的趋势，亦即正犯的类型越来越多样化，严重挤压了共犯的存在空间。风靡德国的犯罪行为支配理论、日本的共谋共同正犯理论等都是以此为背景的产物，并且也得到了国内一些学者的推崇。然而，这样的一些域外概念能否和我国的立法相适应、相协调，值得我们认真反思。本文试图将德日共犯理论实质化背景下的正犯与我国立法中的主犯概念的关系加以厘清，找准各自的“管辖领域”并严格区分二者，划定正犯与共犯、主犯与从犯之间的明确界限，从而确保共犯理论的实用性与所得结论的妥当性。

一、共犯立法体例的中外比较

纵观大陆法系中各国有关共同犯罪的立法体例，大致可分为两种：单一正犯体系与二元区分体系。两者从理论根基到具体观点都呈现出“针尖对麦芒”的对立性。

(一)单一正犯体系

单一正犯理论由来已久，但是真正被付诸立法实践则是在二战之后。其首倡者、德国刑法学先贤李斯特从刑事政策的角度出发，又受到实证主义的影响，认为限制纯粹逻辑性的要素是必要的，并对共犯论进行了改造。在李斯特看来，应当从因果关系理论切入，共犯本身只不过就是从某种原因出发产生的结果而已，因此只要对犯罪有因果上的牵连的人无需详加区别。(1)[日]高橋則夫：《共犯体系と共犯理論》，成文堂1988年版，第7-8页。只有在相同的法定刑内部才能采取不同的处罚。(2)[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版，第354页。

在当下采取单一正犯体系的立法体例中，也并非铁板一块，内部也分为不同的类型。有影响力的主要有以下两种体例：

1.形式的单一正犯体例。此种体例可谓是单一正犯体系中最为传统也最为简单的一种结构。其基本逻辑就是只要对于行为事实具有加功者，都属于刑法所规范的行为主体。在参与形态上并不严格区分正犯与共犯，甚至根本不承认共犯概念的存在。不同参与程度的行为人在可罚性的认定上，完全属于法官在刑罚裁量环节的任务。(3)柯耀程：《刑法总则》，三民书局2014年版，第260-261页。因此这一体例完全是一种单型结构，各个参与人在违法意义上是被相同对待的，在构成要件层面加以区分既无必要也不可能。形式的单一正犯体例的代表性立法当属《意大利刑法典》，如第110条规定：“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一个人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外。”对此，意大利学者指出，对各个犯罪人原则上应该同等对待，但同等对待并不代表处以相同的刑罚，法官必须根据具体的案情来具体决定各共犯人所应该承担的责任。(4)[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页。

2.功能的单一正犯体例。此种体例与前述形式的单一正犯体例有所不同，特色就在于在构成要件层面对正犯进行了类型上的划分。奥地利学者金阿普费尔(Kienapfel)将正犯划分为直接正犯与间接正犯两种，所谓直接正犯就是自己以构成要件描述的方式实现构成要件的人；而间接正犯则是诱惑或促使他人犯罪的人，又可以划分为诱发正犯与援助正犯。尽管对正犯在类型上进行了划分，可是这仅仅是形式上的，各种正犯类型在不法与罪责上依然处于同等地位。诱发正犯与援助正犯也都是不依赖于直接正犯而贯彻独立的可罚性的。(5)江溯：《犯罪参与体系研究：以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第144页。可见，根据金阿普费尔的见解，其所谓的间接正犯与后述二元区分体系语境下的间接正犯是性质完全不同的概念。功能性的单一正犯体例的代表性立法当属《奥地利刑法典》，如第12条规定：“自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。”

单一正犯体系结论明快，观点鲜明，具体言之有如下特点：(1)对犯罪之成立赋予条件者均为正犯；(2)不区分参与类型，或者虽然区分但仅仅具有形式意义；(3)所有的犯罪参与人都适用同一法定刑；(4)各个犯罪参与人的处罚要根据其对犯罪的加功程度由法官进行裁量。(6)陈子平：《刑法总论》(增订三版)，元照出版有限公司2015年版，第447页。

(二)二元区分体系

所谓二元区分体系，就是将犯罪参与人分为正犯与共犯两种类型并严加区别。因为在二元区分体系看来，共同犯罪理论所要处理的主要问题，就是将数人参与同一犯罪行为的各种角色明确加以定位，以提供决定可罚性判断的依据。(7)柯耀程：《刑法概论》(二版)，一品文化出版社2017年版，第322页。正犯与共犯的不法内涵本身就不相同，这就决定了两者在构成要件上、刑罚评价上必然也有所区别，所以对两者的区分就变得至关重要。(8)王皇玉：《刑法总则》(修订二版)，新学林出版股份有限公司2016年版，第404页。采取二元区分体系的代表性立法包括《德国刑法典》(9)《德国刑法典》第25条规定了正犯、第26条规定了教唆犯、第27条规定了帮助犯、第29条规定了参与者处罚的独立性。参见《德国刑法典》，李圣杰等编译，元照出版有限公司2017年版，第21-22页。《日本刑法典》(10)《日本刑法典》第60条规定了共同正犯、第61条规定了教唆犯并按照正犯之刑处罚、第62条规定了从犯(帮助犯)，第63条规定了从犯比照正犯减轻刑罚。参见《日本刑法典》，陈子平编译，元照出版有限公司2017年版，第53-54页。等。

总的来看，二元区分体系也有着自己独特的标签：(1)构成要件层面，正犯与共犯截然不同。一般来说，刑法分则各个罪名规定的罪状适用于正犯，而共犯的适用根据则在于总则的规定；(2)不法层面，正犯与共犯也有深浅大小之分。按德国学者的说法，就是正犯、教唆犯与帮助犯呈现一种从“多”到“少“的落差走向；(11)[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第333页。(3)罪责层面，正犯与共犯适用不同的法定刑。由于正犯在共同犯罪中处于“中心地位”，共犯需要依附于正犯才能存在，因此正犯自然就成了共犯处罚的基准。(12)钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2014年版，第9页。一般来讲，共犯的处罚不会高于正犯。

与单一正犯体系不同，二元区分体系主张严格区分正犯与共犯，所以它必然要面对单一正犯体系中不曾出现的问题，如正犯与共犯如何加以区分、正犯与共犯之间的关系如何以及为何在处罚正犯的同时还要处罚共犯等等问题。(13)蔡圣伟：《刑法案例解析方法论》(2版)，元照出版有限公司2017年版，第177页。因此和单一正犯体系的简单明快相比，二元区分体制则必然会复杂许多。

(三)我国的共犯体例

相比于大陆法系国家以正犯为核心构建共犯论体系，我国的共犯立法显然有着无比鲜明的“中国特色”，即是以主犯为核心概念的。我国的刑法典在共同犯罪一章中规定了主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四种类型，显然与大陆法系国家中所言及的单一正犯体系和二元区分体系都大相径庭，似乎是两种模式的奇妙混合体。这从学界关于这一问题的讨论即可得到佐证。

江溯博士指出我国在《唐律》中便有共同犯罪的立法规定，当时采取的是“造意为首，随从者减一等”这样以是否创造犯意将共同犯罪人分为首犯和从犯，及至新中国成立之后，移植苏俄刑法理论，向来重视的是各个犯罪人在共同犯罪中所起的作用。以此主张我国的共犯体例就是单一正犯体系。(14)同前注〔5〕，第208、221页。刘明祥教授则从解释论上以我国刑法并未对正犯做出明文规定为理由得出我国刑法并未采取二元区分体系的结论，并借鉴日本学者高桥则夫教授对单一正犯体系的论述，认定我国刑法规定完全符合单一正犯体系，而且从立法论的视角指出单一正犯体系比二元区分体系更加有优势。(15)刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，载《中国法学》2013年第6期。另有部分学者认为我国的立法并不彻底，无法定位是否采取了二元区分体系，虽然以扩张正犯概念建立起来的单一正犯体系存在逻辑上的问题，但选择这一体系或许漏洞更小。(16)任海涛：《共同犯罪立法模式比较研究》，吉林大学出版社2011年版，第148-155页。或者从实然层面上认为我国的共犯立法属于单一正犯体系，但是从应然层面上认为应当按照二元区分体系进行改造。(17)阎二鹏：《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》，法律出版社2014年版，第138-156页。

相反观点则认为我国的共犯立法属于二元区分体系，如张明楷教授认为我国刑法虽然没有明文规定正犯，但是刑法分则中单独犯罪的规定实际上就是关于正犯的规定，总则当中有关教唆犯、帮助犯的规定也肯定了正犯的存在。从解释论上看，也完全可以将主犯解释为正犯、将从犯解释为帮助犯、将胁从犯解释为帮助犯的亚类型，与教唆犯一起构成二元区分体制。(18)张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第389页。黎宏教授也基于从犯、胁从犯、教唆犯在犯罪性与刑罚处罚上都是依附于主犯的理由认为我国的共犯制度更加接近于“参与犯体系”，即二元区分体制。(19)黎宏：《刑法学总论》(第二版)，法律出版社2016年版，第255页。这一论证路径，如后所述，也为我国正犯概念的实质化奠定了理论基调。

鸟瞰我国共犯制度的理论争鸣，其实不难看出，两种主张虽然南辕北辙，但是却都能找到立法上的根据。可以说，我国有关共犯的立法的模糊性直接催生了有关共犯体例的理论繁荣。由此观之，不管解释者得出何种结论，都不会违反罪刑法定原则，唯一需要比较的或许就是两种立法体例何者能够更加合理地界定共同犯罪的处罚边界以及更加合理地针对各个犯罪人进行刑罚裁量。当然，也不排除会有超越这两种立法体系的新的解释结论的出现。

二、正犯概念的实质化趋势

前文已经提到，如果认为我国有关共同犯罪的立法规定属于二元区分体制，那么必须要回答的问题之一就是如何区分正犯与共犯。而恰恰是在这个问题上正犯的实质化趋势表现得极为明显。

(一)正犯概念实质化的学说演变

在德国和日本等采取二元区分体制的国家或地区，围绕正犯与共犯的区分标准有着各种理论和视角的发展历程，从本质上看可以分为两个方向四种学说：

1.主观说

主观说脱胎于因果关系理论中的条件说，认为正犯和共犯的行为都对犯罪危害结果贡献了因果力，价值上应该同等看待。仅仅依靠客观的因果关系不可能准确区分正犯与共犯，只能将目光转向行为人的主观方面。一般来说，只要以实现自己的犯罪意思而实施犯罪行为或者为了自己的利益(或目的)实行犯罪的就是正犯；而为了实现他人的犯罪意思而实施犯罪行为或者为了他人的利益(或目的)实行犯罪的就是共犯。(20)陈家林：《外国刑法：基础理论与研究动向》，华中科技大学出版社2013年版，第222-223页。早期的德国帝国法院曾经在“浴盆案”中采用了主观说，认为婴儿母亲的姐姐是在婴儿母亲的催促下将婴儿溺死在浴盆之中的,虽然是亲手实施了杀人行为，但其不是为了自己的利益而是为了他人的利益，因而不能被视为正犯，而只能论之以从犯。(21)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第2卷)，王世洲等译，法律出版社2013年版，第18-19页。然而主观说过于看重行为人的意志，有可能导致重罪轻罚或者轻罪重罚。另外，它也无法妥当解释德国刑法分则中的诸如嘱托杀人、为他人利益实施的盗窃等被规定为正犯的立法现实。因此，主观说在现如今的大陆法系国家已经难觅踪影，仅仅具有学术史的意义。

2.形式的客观说

客观说也有着自己的理论演变。早期登场的是形式的客观说，在形式的客观说看来，刑法规定的各个具体罪名都是针对正犯设置的，对共犯的处罚是刑罚适用的扩张事由。立足于限制正犯的概念，形式的客观说认为应当以犯罪构成要件为基准区分正犯与共犯，直接实施符合构成要件的实行行为的是正犯，以其他形式对实行行为予以加功的是共犯。形式的客观说虽然克服了主观说恣意判断的固有缺陷，但是自身也难言圆满。一方面，该说无法合理说明德国刑法明文规定的间接正犯；(22)[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第398页。另一方面，按照形式的客观说，居于背后操纵犯罪集团的“幕后黑手”因为没有亲自实施实行行为，只能以从犯论而需要比照正犯减轻处罚，无法做到罪刑均衡而严重违背国民的法感情。

3.实质的客观说

相较于形式的客观说，实质的客观说可谓是一个“超级范畴”，因为在这一概念之下，涵括了若干种学说。如必要性说从因果关系中的原因说入手，区分原因与条件，如果行为人实施的行为是对结果来说不可或缺的原因时，则行为人为正犯，否则即为共犯。然而正如德国学者所言，“在实行行为与犯罪结果之间特别强烈的因果关系中找寻特征，已被证明是不可行的。这不仅因为，必要的或者必需的原因与纯粹、促进的原因不可能区别开来；而且原因与条件也无法区分，或者物质上的因果关系与精神上的因果关系也无法区分。”(23)[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第287-288页。可见立足于原因说的必要性说无法摆脱针对原因说的指责。德国学者Birkmeyer倡导的同时性说认为应该在时间上区分事前的参与、同时的参与与事后的参与三种情形，只有同时的参与才能视为正犯。这一学说最大的不足在于其在间接正犯上无能为力，因为在间接正犯的场合，多数情形下间接正犯是在被利用人实施犯罪之前其行为就已经结束，如果按照同时性理论无法将其作为正犯处理。(24)[日]亀井源太郎：《正犯と共犯を区別するということ》，弘文堂2005年版，第73-74页。优势说由德国学者Dahm、Schmidt等人主张，具体到共同正犯和帮助犯，两者的区分并不固定，应当从案件的具体情形出发来判断各犯罪人之间的关系，若从客观情形综合起来看，犯罪人之间处于并列地位就属于共同正犯，如果相比较而言处于下位序列，则应认定为帮助犯。(25)同前注〔24〕，第76页。可论者对于并列地位、下位序列等都语焉不详，没有给出明确具体的判断标准，故而该说目前支持者甚少。

4.犯罪支配理论与重要作用说

在德国，犯罪支配理论居于通说地位。犯罪支配理论的提倡者有不少，但罗克辛可谓是集大成者。罗克辛以限制的正犯概念为核心，认为正犯就是在犯罪事实中居于支配地位的人，也就是“核心人物”，掌控着整个犯罪流程，而共犯则是居于边缘地位的人，亦即“次要人物”，仅仅是整个犯罪流程中的参与者而已。罗克辛将正犯分为三种类型：作为行为控制的直接实行人、作为意志控制的间接实行人、作为功能性行为控制的共同实行人，以此分别对应直接正犯、间接正犯以及共同正犯三个概念，如此就将正犯的所有类型“一网打尽”。(26)同前注〔21〕，第18-80页。受罗克辛影响，许内曼、雅科布斯等也都提出了各具特色的犯罪支配理论。(27)许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第588-593页；廖北海：《德国刑法学中的犯罪事实支配理论研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第33-34页。

日本当下的主流学说则是重要作用说。重要作用说认为正犯的判断应该是综合考察各种情况的实质性过程。所谓重要作用无疑是一种规范性的要素，需要法官进行实质判断。因此正犯就是对于犯罪结果的实现起到主导性作用的人。(28)[日]井田良：《刑法総論の理論構造》，成文堂2005年版，第296-298页；[日]関哲夫：《講義刑法総論》，成文堂2015年版，第403-404页。

可见虽然重要作用说与犯罪支配理论称谓不同，但是基本要义从本质上说是一致的，都放弃了从实行行为的角度去区分正犯与共犯的努力，转而从对法益侵害结果的实质性贡献或作用大小为标准进行判断。而且两者作为新兴理论也对其他国家或地区产生了重要影响。(29)[韩]韩在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第377页；张丽卿：《刑法总则理论与运用》(6版)，五南图书出版股份有限公司2016年版，第354-355页。以上学术史脉络的梳理，也可以清晰地看出以德国和日本为代表的在共同犯罪上采取二元区分体系的国家，有关正犯与共犯的区分在理论上越来越呈现出从物理性到功能性、从主观性到客观性、从形式性到实质性的特征转换。(30)刘艳红：《论正犯理论的客观实质化》，载《中国法学》2011年第4期。

(二)正犯概念实质化的原因剖析

在二元区分体制之中出现正犯不断实质化的趋势其实并不意外，依照笔者浅见，最深层的原因恐怕还是在于立法。因为德国与日本的刑法立法中，在类型的区分与设置上并未囊括组织犯这一犯罪参与类型，另外立法者也企图将定罪与量刑一体化地予以解决。

1.组织犯类型的缺失

随着发展进程的不断加快，犯罪的形式也随之“进化”。由于较之单独犯罪和普通共同犯罪，有组织犯罪面临的风险明显更小且收益更高，因此有组织犯罪的大量增加成为世界性的趋势。有组织犯罪的集团化特征越来越明显，对组织成员的吸收以及对组织的管理等都越来越强化。可以说，当下有组织犯罪的有序化、成熟化、高级化及职业化演变愈趋明显。(31)李锡海：《人性与犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2013年版，第86页。

立法上对于组织犯的规定缺失导致司法实践中面对这一“烫手山芋”十分头痛。在有组织犯罪的场合，对于在幕后策划或者遥控指挥的“核心人物”或者虽然没有亲自实施犯罪行为但是对于整个犯罪的进程起到重要作用的人，如果严格采取形式的客观说显然无法将此类人绳之以法，只能追究亲自实施犯罪行为的“小喽啰”的刑事责任。这就带来了处罚范围上的极度不合理，无疑是“捡了芝麻，丢了西瓜”，与共同犯罪的立法宗旨完全背离。因此转换角度从作用分担的视角对其进行实质化理解就自然顺理成章了。

2.正犯与从犯量刑的差异

德国和日本刑法典对共同犯罪参与类型进行了区分并且在刑罚的裁量上也采取了差异化的处理。正犯是其他参与类型的量刑基准，教唆犯比照正犯处罚，从犯(帮助犯)要依照正犯的刑罚从轻或者减轻处罚。可以看出，这样的立法明显就是想将处罚范围的广度与处罚的强度一体化地予以解决。只要确定了正犯，则对其量刑必然是最重的，教唆犯和从犯肯定不能高于正犯的处罚进行裁量。这样正犯在实际上就也承担着主犯的功能，亦即，正犯主犯化是正犯概念实质化的最佳诠释。

二元区分体系的初衷就是从法治国的角度出发特别强调构成要件的观念和机能，从而最大限度地确保罪刑法定原则的贯彻落实。如果在此基础上采取形式的客观说，就必然会带来在个案中难以做到罪刑相适应的弊端。所以这就迫使司法者与理论工作者在维持二元区分的基本立场的基础上，逐渐从事实性判断转向价值性判断，(32)张伟：《我国犯罪参与体系下正犯概念不宜实质化——基于中、日、德刑法的比较研究》，载《中国刑事法杂志》2013年第10期。将越来越多的规范性素材填充到正犯的形象之中。可以说，正犯的实质化就是在罪刑均衡的理念指导下的妥协之举。

(三)正犯概念实质化的逻辑检讨

虽然德日的众多学者为了维系二元区分体系和在个案中保证罪刑相适应而不断努力将正犯概念进行实质化解读，是为了在“理想”与“现实”之间取得平衡而采取的权宜之计，但这样的分析路径却也给二元区分体系带来了深刻的危机。

一方面，在实践中，正犯概念的不断实质化使得狭义的共犯(教唆犯、帮助犯)的存在空间大大减少。根据日本学者前田雅英教授的观察统计，在日本，狭义的共犯实际上非常稀少，以狭义共犯判处刑罚的人员仅占1.7%，尤其是教唆犯仅仅占0.2%，而且主要集中在藏匿犯人、毁灭证据类犯罪之中。日本刑法典第61条有关教唆犯的规定并没有发挥其机能，大部分的教唆犯都已经被纳入到共同正犯的范畴之中依照第60条的规定被处罚。(33)[日]前田雅英：《刑法総論講義》(第6版)，東京大学出版会2015年版，第322-323页。可见，正犯概念的实质化导致狭义的共犯几乎消失无踪，有倒向单一正犯体系之嫌疑。

另一方面，二元区分体系的立论基础就在于限制的正犯概念，也就是认为刑法分则规定的各个罪名针对的仅仅是正犯，处罚共犯是一种特别的刑罚扩张事由，必须要结合刑法总则的规定。这样的逻辑显然重视构成要件的定型化作用，强调罪刑法定原则的贯彻落实。毫不夸张地讲，二元区分体系是围绕构成要件、实行行为精心构筑的理论大厦。可是在正犯与共犯的区分问题上却放弃对实行行为的考察反而将犯罪人对整个犯罪流程的加功程度作为考量因素，这样的思维模式已经与单一正犯体系仅有一纸之隔了。

三、正犯、主犯概念的功能分离

正犯概念的不断实质化是在二元区分体系立法的背景下为保证个案公正实现的必然结果。虽然这样的理论修正能够确保问题面向的结论合理性，但是在体系面向上则陷入了自相矛盾的泥淖。可以说，以正犯主犯化为表征的正犯概念实质化趋向使得二元区分体制名存实亡，仅具有形式意义。既然如此，将我国的立法体例强行解释为二元制，再在正犯与共犯的区分上采取犯罪支配理论或者重要作用说，其实也是在重复这一有异议的过程，难以避免相同的诘责，殊不足取。既然如此，那么如何构建我国合理的共犯教义学体系，就要根据现行的立法规定结合价值立场进行合理解释。

(一)应然意义上单一正犯体系的拒绝

有学者针对用正犯概念取代现有的主犯概念的观点予以了批判，(34)刘明祥：《主犯正犯化质疑》，载《法学研究》2013年第5期。虽然在结论上与本文的基本立场相同，即不能混同正犯与主犯两个不同的概念，但是论者在论证路径上采取的明显是单一正犯体系的视角。正如之前所述，我国现行刑法典中针对共同犯罪的规定可以解释出不同的结论，基于个人的价值立场将我国的共犯立法体例解释为单一正犯体系并不违反罪刑法定原则，但是不违反罪刑法定原则的解释结论却未必是合理的。本文认为，基于单一正犯体系固有的缺陷，不应该在应然意义上作为我国共犯立法体例的解释结论。

1.虚置构成要件，危及罪刑法定原则

单一正犯体系从因果关系理论入手，主张所有对犯罪过程或结果施加因果力的参与人都属于正犯，从而完成了将因果关系对构成要件的置换，使得构成要件的明确性机能完全落空，有滑向行为人刑法的危险。从法治国原则出发构建的构成要件是罪刑法定原则的表征。构成要件的符合性判断并不是仅仅与侵害法益的因果关系就可以，多数情况下还有行为方式的限定，如果按照单一正犯体系的立场，将教唆行为或者帮助行为这样与法益侵害结果还相当遥远的行为与符合构成要件的实行行为等价看待，无疑是对构成要件界限的严重破坏，扩大了法定刑的适用弹性。(35)许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第556页。更有可能会让法官在进行刑罚裁量时过于注重行为人的危险性，不利于人权保障的理念。可以说，单一正犯体系有严重危及罪刑法定原则的巨大风险。

再者，从单一正犯出现的历史背景来看，其背后显然有近代学派的刑事政策的要求推波助澜，即使是赞成单一正犯体系的高桥则夫教授也坦言，在德国，单一正犯体系转变为纳粹的刑法理论足见其本身就容易与意思刑法结合，蕴含着导致欠缺法治国家保障的危险。(36)同前注〔1〕，第9页。

2.无法圆满解决未遂与解释特殊类型犯罪，容易扩大处罚范围

在德国与日本的刑事立法中，针对未遂犯、预备犯都是单独规定的，亦即如果立法者想针对特定犯罪处罚未遂与预备，就会在相应的罪名之中单独设置条款加以明示，并且对于未遂共犯是不处罚的。但是按照单一正犯体系立刻就会将这一情形作为未遂的正犯而被网罗进刑法法网之中，(37)[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(下)，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第872页。甚至连预备阶段的共犯也会因为对构成要件有因果作用而被处罚。

另外，刑法也可能出于各种目的设置一些特殊类型的犯罪，如亲手犯等。在亲手犯的场合，要求行为人必须亲自实施犯罪行为才能构成，可是在单一正犯体系之中，即使没有亲自实施，也会因其与行为的因果关系而被视为正犯。但这样的结论显然不合理。

3.出于经济便利的思考使得方法论出现偏差

单一正犯体系之所以主张不区分正犯与共犯，就是出于思考上的便利，避免陷入区分正犯与共犯的困难。可是这种不是为了解决问题而是逃避问题的思维模式或者方法论本身就难言妥当。

一方面，随着刑法基础理论大厦的不断发展，由各式各样纷繁复杂的概念、理论所构筑的刑法教义学体系必然会越来越精巧、越来越细致，这是刑法理论进化的当然结果。如果为了简捷而回避复杂问题，教义学的发展岂非多余？许玉秀教授对此的分析可谓鞭辟入里，“分界是概念精致化的必然结论，分解有其程序目的，即在于更有效地发挥体系功能。分界其实是进化的自然现象，文明进化的过程是不断地变更界标，寻找更有效的分界方法，而不是放弃分界。”(38)同前注〔35〕，第565页。

另一方面，功能性单一正犯体系的出现也表明单一正犯体系所标榜的不区分正犯与共犯的主张并不能完全贯彻，法官在刑罚裁量过程中仍然需要根据参与的类型与程度进行量刑。况且，总的来看单一正犯体系也只是暂时回避了矛盾，不过是在量刑阶段一体化地解决了而已。但是把过大的刑罚裁量权交给法官也会带来量刑恣意的危险。(39)林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2016年版，第410页。

(二)正犯与主犯的分离式阶层判断体系

单一正犯体系由于固有的缺陷而难以成为我国共犯立法体例的当然之选，而将正犯与主犯等置化处理基础上的二元区分体系的主张在解释论上又导致正犯概念不断实质化而在体系上难以自圆其说，那么针对我国的共犯立法的解读究竟应该何去何从呢？

按照笔者的分析，单一正犯体系也好，二元区分体系也罢，出现问题的症结都在于想一体性地解决罪与罚的问题。那么避免单一正犯体系的“明目张胆”和二元区分体系的“明修栈道、暗渡陈仓”就成为解释我国共犯立法的目的和指针，再加上我国刑法中明文规定了主犯这个概念，更为解释论的展开提供了便利。笔者认为，我国的共犯立法呈现出的是正犯为“隐”、主犯为“显”的共生结构，两者功能各异、互为交叉且判断有序。

1.正犯的不法连带功能

共同犯罪属于典型的违法形态，判断共同犯罪的顺序与判断单独犯罪的顺序并无二致，应当从不法层面开始判断是否属于共同犯罪，再在责任层面分别判断各个参与人的责任的有无及类别。可见共同犯罪真正的特殊性在于不法层面，而在责任层面上与单独犯罪是完全一样的。(40)同前注〔18〕，第383页。这就是共犯理论中的不法的连带性和责任的个别性。

有学者认为，共同犯罪行为是一个不可分割的整体，没有必要再去区分各个行为人的参与方式，依照共同犯罪的整体行为与刑法分则的构成要件予以定罪，再根据各个参与人的作用大小量刑即可。(41)田然：《论主从犯特殊区分制的共犯体系》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第39卷)，北京大学出版社2017年版，第518-521页。这也是传统学说具有代表性的主张，然而这种整体考察的方式显然缺陷明显，在司法实践中对于犯罪行为的共同性基本无法整体考察，再者学界争论的中立的帮助行为的可罚性界限就足以表明即使一些可罚的行为都有日常性特点，如果不从直接引发法益侵害结果的正犯入手，几乎无法判断中立的帮助行为到底是否可罚。

正犯处于共同犯罪的中心地位，因为正犯的实行行为是造成法益侵害结果的直接原因，所以在因果关系上很容易查明。在肯定了正犯的行为是符合构成要件且违法的情况下，再从因果关系上进行追溯，将对法益侵害结果进行加功的参与人作为共犯处理。这样的思考简单便捷且不易遗漏评价，应当说是判断共同犯罪的绝佳方案。

正犯确定之后，共犯的从属性才能开始发挥作用。在单一正犯体系里面，根本没有正犯和共犯的区别，自然也就无所谓共犯需要从属于正犯而成立的逻辑。可是如前所述，单一正犯体系扩大了处罚范围，得出了诸多不合理的结论，有陷入行为人刑法之虞。而共犯的从属性恰恰是这一缺陷的天然克星。从属性原则主张“不存在无正犯的共犯”，亦即只有正犯着手实施犯罪实行行为之后，共犯的成立才有可能。这就合理划定了处罚范围，避免了脱离正犯直接处罚共犯的可能性。

在正犯实行行为的判断上，应当尽量采取形式的客观说，保证实行行为判断的明确性。可以说在我国的刑法语境中，正犯是存在的，但是并不是大陆法系国家刑法理论意义上的正犯。正如之前所述，德国以及日本的刑法注重罪刑法定的原则但是却忽略了个案中的罪刑相适应，所以正犯的概念不断实质化。我国立法中存在主犯的概念，无需在正犯的判断上进行实质化建构，因此我国的正犯范围明显小于国外的正犯范围，基本上可以和实行犯互换。在此等意义上，遵守形式的客观说是可能的。

2.主犯的调整刑罚功能

在我国传统的共同犯罪理论之中，主犯与从犯是根据作用大小进行区分的。因此相比正犯与共犯，这一组概念明显更加实质化。在区分了正犯与共犯之后，就要根据两类参与人在共同犯罪中的作用再进行主犯与从犯的区分，如此可以充分做到罪刑相适应原则。

可见，正犯与共犯的区分必须在先，旨在划定合理的处罚范围，保证罪刑法定原则的贯彻；而主犯与从犯的区分必须在后，旨在调整刑罚的裁量，确保个案中的刑罚公正与罪刑相适应原则。两对概念呈现互相交叉的关系，在我国的刑事立法之中可以和谐共生。

也有学者采用类似的递进性方式对正犯和共犯的关系加以辨析，如周啸天博士主张，正犯与主犯的交叉型关系只能在单一正犯体系与二元区分体系中的形式客观说的基础上才能成立，他在批判上述两种基础之后认为，正犯与主犯应当是递进关系，不法层面按照所起作用大小区分正犯与共犯，这一阶段的正犯就是主犯，共犯就是从犯。再在共同正犯之中根据责任大小筛选出主犯。(42)周啸天：《正犯与主犯关系辨正》，载《法学》2016年第6期。笔者对递进性的思维方式表示赞同，但是对具体论证路径则有疑问。一来，在不法层面将正犯、共犯与主犯、从犯等同，并且是以所起作用大小进行判断，明显还是正犯的实质化，对此批判前已述及，在此不赘。二来，形式的客观说并非如论者所言无法妥善解决身份犯的问题，因为身份犯是特殊类型的犯罪，身份是保证正犯的唯一要素，不具备身份的参与人无论作用如何重大也不能作为正犯，这并非形式的客观说的缺陷。反而是重要作用说可能会陷入矛盾之中，假如非公务员的妻子教唆并且帮助公务员丈夫收受贿赂，按照重要作用说还有可能将非公务员的妻子视为共同正犯，这显然违背了身份犯的基本法理。

总之，在我国刑法语境之中，正犯的概念是存在的，也是可以构建出来的。正犯与主犯是功能不同的两个概念，不宜混淆。正犯的功能主要集中在不法连带的判断上，而主犯的功能则集中在刑罚的调整上。两者呈现出互相交叉的关系，而且在判断顺序上也必须是正犯在前，主犯在后，而不能相反。并且针对正犯的判断宜采取形式的客观说，以避免实质性理解对正犯的侵蚀。

四、典型概念的反思检讨

上文针对我国的共犯体例做出了解答，主张对正犯采取形式化的理解，那么借鉴自德国或者日本的新概念的正当性和必要性的拷问就属于当然之举。自新刑法典实施以来已有20余年，在这20余年的时间里，我国的刑法理论出现了翻天覆地的变化，从重视立法到重视解释，从苏俄刑法理论一家独大到如今德日刑法理论大力引进。这无疑是一个刑法知识剧烈转型的时代，它构成了学者及其作品都无法跳脱的约束性条件。(43)车浩：《阶层犯罪论的构造》，法律出版社2017年版，第1页。知识的借鉴是必须的，但是也是在充分考察域外概念的基础之上再讨论是否能在我国有生存条件，否则难免会出现南橘北枳的结果。

(一)间接正犯的检讨

正如黑格尔所说，每个人都是他那个时代的产儿。(44)[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第12页。间接正犯概念的出现也是特定历史背景之下的产物。于1871年施行的《德国刑法典》第48条关于教唆犯的规定：“对于他人以馈赠、期约，或以威胁、滥用其威望、暴力，或者蓄意地造成、促成一个错误，或以他法，故意地令其实行可罚行为者，以教唆犯罚之。”(45)陈子平：《论共犯之独立性与从属性》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第21卷)，北京大学出版社2007年版，第2页。可见当时的共犯理论虽然采取的是二元区分体制，但是在共犯与正犯的关系上却采取的是共犯的极端从属性。这就不可避免地造成处罚漏洞，教唆犯的成立范围大大缩小。基于此种原因，间接正犯概念就应运而生了。按照德国学者的说法，“在教义学史上，间接正犯原本只是扮演了‘替补者’的角色。人们当时想将那些顾及共犯的严格的从属性因教唆而不可能处罚的案件包括进去”。(46)同前注〔37〕，第898页.因此可以说，间接正犯在当时是十足的“救火队长”。现如今的《德国刑法典》在第25条中直接将间接正犯作为正犯的一种类型加以规定，虽然有了罪刑法定的基础，但是它和犯罪支配理论相呼应，属于正犯的实质化的一种表现。因为按照犯罪支配理论，间接正犯本身就是一种意志上的控制。再加上主张被利用人可以构成正犯的情况下，幕后的利用人依然可以利用优越的支配地位成为正犯的“正犯后正犯”理论的兴起，更加说明了这一事实。

姑且不论间接正犯在德国的命运如何，具体到我国的刑法中来，它并没有被明文规定，很大程度上它是一个被理论构建出来的概念。上文所述，正犯的实质化并不能在我国被正当化，正犯和共犯在不法层面上需要区分，但是在判断基准上应当采取形式的客观说。如此，间接正犯应该归于消解而非继续尴尬地存在。况且，关于国外刑法理论承认的间接正犯的诸类型(强制支配的情形、利用无责任能力者的情形、利用他人错误的情形、利用有故意的工具的情形以及利用他人适法行为的情形(47)[日]松原芳博：《刑法総論》(第2版)，日本評論社2017年版，第367-373页。)，也都可以按照直接正犯或者教唆犯加以处理。(48)陈洪兵、王兵兵：《共犯理论中“伪概念”之批判性清理》，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第45卷)，法律出版社2016年版，第206-207页。至于量刑可按照主犯和从犯的区分进行判断。

(二)共谋共同正犯的检讨

共谋共同正犯是一个在日本“土生土长”的特色概念，按照日本学者的定义，所谓共谋共同正犯就是两人以上给予共谋实施一定的犯罪，在其中一部分成员实施的情况下，即便是没有参与实行但是参与共谋的其他成员也要成立共同正犯。(49)[日]山中敬一：《刑法総論》(第3版)，成文堂2015年版，第922页。1974年的《日本改正刑法草案》虽然涉及到了这一概念，但是并没有成为正式的法律文件，因此可以说共谋共同正犯也是一个理论构建出来的一个概念，是正犯实质化的表现之一。

在二战之前的日本判例中，共谋共同正犯还只是适用于智能犯罪，但自草野豹一郎法官创立共同意思主体说以来，共谋共同正犯的适用范围大大扩展。不过理论上反对共谋共同正犯的主张十分强烈。二战之后，尤其是在团藤重光教授就任最高裁判所法官之后，理论与实务慢慢达成妥协，承认了共谋共同正犯这一概念，但尽量限缩它的适用范围。事实上，在共谋共同正犯问题上，日本的刑法理论与实务是为了保证处罚的合理性而牺牲了正犯与共犯相对明确的区分界限的。

在我国的学界中，也有学者主张将共谋共同正犯引进到国内来，如刘艳红教授基于限缩的立场认为，在中国刑法视野下，适时展开共谋共同正犯之研究，具有相当的现实与理论意义。(50)刘艳红：《共谋共同正犯论》，载《中国法学》2012年第6期。但是这一主张却有相当之疑问。单一正犯论者自不必说，不可能支持共谋共同正犯概念。(51)刘明祥：《从单一正犯视角看共谋共同正犯论》，载《法学评论》2018年第1期。在二元区分体制之下是否会产生不同的结论呢？笔者对此持否定回答。正如本文前述，正犯实质化之所以在德国和日本成为通说是因为立法上的问题，在司法实践中严格贯彻会产生罪刑不相适应，有违正义理念。但是我国的立法背景之下，显然这一问题并不存在，不可能成为共谋共同正犯引进的理由。另外，共谋共同正犯有两个亚类型：支配型共谋共同正犯与对等型共谋共同正犯。其实这两种类型运用本文主张的共犯认定理论也能解决，支配型共谋共同正犯其实本质上就是我国刑法中的组织犯，可以直接以组织犯认定并且根据其作用按照主犯量刑；至于对等型共谋共同正犯可依据行为方式径行认定为教唆犯或者帮助犯即可，再在量刑阶段判定主犯还是从犯，根本无需借用共谋共同正犯这一概念。

五、结语

回顾我国刑法的历史进程，自清末变法到民国时期的法律再到建国后学习苏联直至本世纪初，这近一百年的时间里中国的刑法立法乃至理论均从国外移植而来，变的只不过是法律“供体”、移植的对象而已。直到现在，学界针对如何借鉴国外理论依然争论不休。争论的焦点无疑就是如何在借鉴国外理论的同时保持中国的“主体性”。不可否认的是，时至今日，对于一些基本的价值取向世界各国都基本上达成了共识，如实行罪刑法定与责任自负等原则、保障国民的基本人权等。然而对于解决具体问题的制度或者理论适用而言，很难找到放之四海而皆准的“普适性”的方法论。

正如本文所探讨的正犯与主犯的关系问题，由于德国、日本等大陆法系的国家对于共犯的立法采取了明确区分正犯与共犯的二元区分体系，且在刑罚上共犯不得高于正犯，所以会在司法实践中遇到难以做到罪刑相适应、违背国民法感情的尴尬困境。得益于此种背景，正犯的客观实质化趋势不断加强。可以说，这种客观实质化的趋势也是学者们为了维持罪刑法定的明确性与个案结论的公平性的平衡所不得不采取的妥协之策。脱离了此种背景，单纯地对中外共犯理论加以抽象比较，往往会忽略两者的重要差异。我国的共犯立法虽然模糊，但是正犯概念不仅能从文本上推演出来，而且承担着不法连带的特殊功能，与主犯的刑罚调节功能一起相互补充。正是由于我国共犯立法的特殊性，正犯的实质化在我国没有必要，在分离正犯与主犯功能的基础上，完全可以做到共犯处罚范围的合理性与刑罚裁量的公平性。