企业刑事合规的风险防控和建构路径
——由中兴受裁事件所得启示

陶雪芹

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

作为重要的经济主体之一，在经济管理复杂化和经济犯罪激增化的背景下，企业也面临着更加多样的刑事犯罪风险。以事后惩罚为核心的传统犯罪预防理念显然无法满足现如今对犯罪风险的防控目标，应当将传统刑罚的事后预防与积极性的事前预防有机结合，以实现对刑事风险的一般防控。美国制裁中兴事件中企业自身合规意识的淡薄导致企业遭受巨大损失，此次事件之后最值得深思的是国家与企业本身应当如何回应合规管理。同时，更加说明了在如今全球化经济的环境下，若要实现企业安全稳定发展，企业刑事合规管理是至关重要的一步。因此，不管是哪种类型的企业都应当明确企业在经营管理过程中的刑事法律风险，为了将刑事法律风险扼杀在事前，实现企业利益最大化，应当通过企业积极自治进行内部合规管理，这正是企业刑事合规的价值追求和内容。本文通过对企业刑事合规理念基础、风险内容的深入研究，不断推动企业刑事合规内外部路径的构建。

一、概念源流：企业刑事合规的概括解读

（一）内涵界定

企业合规源自于美国的合规计划。1887 年美国《州际商业法》最早提出了企业内部监管的内容；1977 年美国颁布的《反腐败法》明确了企业在预防犯罪中内部管理的法律义务；1991 年《联邦组织体量刑指南》规定了企业合规的概念、内容和机制。自此，源自于美国的合规制度不断发展成为全球范围内的企业内部法律风险防控机制。美国《联邦组织体量刑指南》从实质目的的角度界定企业合规的概念：“企业合规是企业预防、发现和制止企业违法犯罪的内部管理机制。”我国《企业海外经营合规指引》中将企业合规定义为企业在经营管理过程中应当遵守一系列的法规规则，包括法律法规、行业准则、商业惯例、道德规范等。由此可知，企业合规实际上就是以预防企业违法犯罪为目的，遵循外部规范管理企业内部经营。在这些外部规范中，刑事法律规范无疑是应当首要关注的内容。因此，企业刑事合规就是制定并实施遵守刑事法律的计划和措施，使企业在经营管理过程中符合刑事法律规范以避免刑事法律风险给企业带来刑事责任。企业刑事合规将预防犯罪风险的义务转移到企业内部，从而增强了企业对刑事风险的预防能力。企业刑事合规的价值目标与刑事法律风险防控是一致的，都是在通过加强企业犯罪的事前预防从而架构起避免刑事犯罪风险的措施和计划。

（二）双重功能

1.风险预防的基础性功能

企业刑事合规制度最主要的功能是预防企业刑事法律风险，由于国家制定法律规定时不能面面俱到符合所有公司的经营情况，为使防控风险效果达到最大化，公司内部的风险管理就显得尤为重要。刑事合规实现对企业犯罪防控功能主要体现在能够随时对企业进行“体检”，即通过审查提早发现潜在的刑事法律风险并能将已形成刑事风险所造成的损害降到最低。同时，由于目前企业合规计划偏向于民商和经济法律风险，而忽略了刑事风险的审查，但往往后者会造成更大的损失。因此，构建企业刑事合规制度可以最大限度防范刑事法律风险，促进企业经营目标的实现，使企业利益最大化。

2.积极效应的综合性功能

刑事合规对企业的积极效应综合体现在以下三点：一是预防犯罪。企业刑事合规将预防犯罪风险的义务转移到企业内部，增强了企业对刑事风险的预防能力，从而提升企业业务经营的安全性和规范性；二是分担社会责任。在企业内部建立合规制度的同时也增强了企业成员的责任感，每个在企业内部各司其职的人员都会增强与其业务相关的法律风险的预防意识，这是企业积极分担社会责任的表现；三是维护企业名誉。企业疏于对刑事风险的防范而使企业陷入刑事责任中，会对企业名誉造成严重损害。刑事合规制度在预防企业犯罪的同时，有利于提高企业名誉，不断提升企业价值。

二、理性内核：企业刑事合规的理论基础

（一）积极一般预防理论

传统刑法规范是通过刑罚威慑而达到预防犯罪的效果，主要分为特殊预防，即对已犯罪者施以刑罚预防其再犯；消极的一般预防，即对潜在犯罪者加以威慑遏制其犯罪。由此可见，早期刑法规范更加侧重于事后追惩的消极预防模式，但这种犯罪预防模式对社会犯罪并没有起到显著的阻遏作用。发展到后期，积极一般预防的理念开始形成，强调刑罚的目的是面向未来的，不是单纯的对犯罪者进行刑罚，更多是教导公民遵守规范，树立忠于规范的价值信念。也就是说，刑罚预防犯罪的目标不再表现为威慑潜在的犯罪者，而是表现为通过提升社会大众普遍的明辨是非的规范信念[1]。企业刑事合规是积极一般预防理念下发展的产物，它是面向未来的、避免刑事违法与责任的措施，伴随着全球一系列企业犯罪的愈演愈烈，合规计划的意义更加凸显。

（二）国家企业合作模式

传统企业犯罪的预防、侦查和惩处主要依赖国家的监督和法律的制裁。但是，面对日益增长的企业犯罪案件，国家资源也毕竟有限，通过国家企业合作模式提高预防和惩治企业犯罪的效率。首先，有效地惩治企业犯罪离不开企业的协助。由于企业犯罪的种类大多是经济犯罪，并且不同类型企业内部管理体制具有差异性，这就对国家调查案件所需要的时间和人力提出了挑战。为了刑法能够得到更加有效地贯彻，国家和企业的合作尤为重要。在刑事合规的内容中，企业发现犯罪行为后应当及时报告司法部门并积极协助司法部门侦查，同时，企业通过合规管理，可以减少难以预估的刑罚威胁[2]。其次，企业犯罪的预防需要企业自治。由于不同类型企业内部管理体制具有差异性，国家难以预先制定符合各种类型企业具体情况的犯罪预防措施，预防犯罪的效果也无法达到预期，因此，促进企业自我监管不失为一个良策。刑事合规的特点就是将外部规制逐渐转向内部管理，具体来说就是将国家对犯罪行为的监管责任转移给企业，实际上形成了在企业犯罪预防方面的国家企业合作模式。

（三）企业刑事责任范围的转变

在英美法系中，企业承担刑事责任的理论基础是“身份认同原则”，是指企业的思想和行为由企业成员所体现，企业成员为了单位利益实施犯罪活动不是单独的自然人犯罪，是可以归责于企业行为的犯罪[3]。这实际上是一种替代责任，即法人作为法律拟制的产物应当依法对成员行为负责，承担相应的法律责任。从替代责任的内容可以看出这是一种针对企业的严格责任，表现在：一是不管企业是否已经为了预防员工犯罪采取了相应的防控措施，只要企业员工为了单位利益进行犯罪活动，企业都要为此负责；二是企业一旦进入刑事诉讼程序并定罪判刑，其所承担的刑罚和附随后果可以毁灭整个企业。一些国家开始对企业刑事责任范围做出了转变，将目标从对法人犯罪的惩罚转变为期望企业进行自治，防控犯罪风险，严格的刑罚也可以进行变通和轻缓。公司承担刑事责任的实质原因并不是员工的犯罪行为，而是没有采取必要措施预防员工不当行为，实际上是替代责任向过错责任的转变，若企业已经实施了必要措施预防员工犯罪，企业的刑事责任可以减轻甚至免除。

三、风险防控：企业刑事合规风险类型化

（一）企业内部人员的刑事合规风险

企业内部人员实施的与企业经营相关的犯罪风险是企业刑事合规风险中最为常见的，这种类型的犯罪是企业内部中的个别个体所实施的犯罪，与企业整体意志无关。但是，这种企业刑事合规风险却存在于企业经营管理的全过程，从企业的登记设立到企业的破产清算。这种犯罪风险的发生将会严重影响企业的发展，如果某一企业的高管因职务侵占罪陷入到刑事诉讼程序中，那么高管层的突然空缺必然会给企业带来严重损害，直接影响企业的发展方向和规模，甚至将企业带入破产的坟墓[4]。

（二）企业单位犯罪的刑事合规风险

企业刑事合规风险还表现为企业作为单位犯罪主体所实施的犯罪风险。值得思考的是，在企业单位犯罪的情形下，刑事合规还能否起到预防犯罪的效果。笔者认为，企业在进入市场的第一刻就应以坚持合法经营为目标，在企业登记设立之时就一同建立能够促进企业在经营管理过程中一直积极遵循的合规机制，合规机制应当具有一定的独立性，企业股东、董事、高管等主体不可随意调整合规内容和计划[5]。自《刑法修正案（九）》发布以来，可以看出刑法修正案不仅规定了不少新的单位犯罪，还将有些罪名在原有基础上增加了单位犯罪主体，这充分表明刑法对企业单位犯罪预防和惩治的重视，同时说明通过刑事合规加强对企业单位犯罪预防也是必要之举。

（三）企业海外犯罪的刑事合规风险

我国企业的发展趋势是从本土企业发展为走出去的企业即跨国企业，但随着全球化逐渐进入瓶颈期，欧美国家一反鼓励资金、技术全球化流动的常态，开始利用自己相对于其他国家更具优势的技术和法律，强行向其他国家输出规则。跨国企业在海外业务经营过程中不仅要遵守国内企业法规，也要遵守海外业务经营国的法规。欧美国家不断通过国内法对跨国企业设定更为严格的责任规定，毫无疑问加剧了走出去的中国企业在经营管理过程中所面临的刑事风险。无论是中兴受裁事件还是华为高管孟晚舟事件都反映了如今的国外环境对我国的跨国企业提出了更加复杂、多样、专业的挑战，因此，我国的跨国企业必须强化海外经营业务刑事合规意识。

四、我国的应对：企业刑事合规的内外部构建路径

（一）立法：扩大单位犯罪范围，赋予企业合规义务

1.扩大单位犯罪范围

合规往往意味着义务、责任和惩罚，结合刑法，可以通过赋予企业合规管理的刑事义务来推动企业自治以预防刑事犯罪风险[6]。传统刑法为了保护企业不随意因为单位成员而陷入刑事犯罪中，并不将单位成员为了单位利益实行的犯罪行为归责于所在单位。为遵循现代刑事合规的导向，在立法上应当扩大单位犯罪的范围。首先表现在单位犯罪的认定类型上，为实现对犯罪风险的及早预防，单位犯罪的范围既要包括主管者为了单位整体利益而实行的犯罪行为，还应当包括由于公司领导层缺乏有效的合规计划导致单位成员为了单位利益而做出的犯罪行为[7]。这种通过增设企业由于监督不力或者管理过失的犯罪，不仅可以减少由于企业疏于防范刑事犯罪风险导致企业刑事犯罪发生的情形，激励企业积极进行合规管理，同时对企业的可持续性经营管理也大有裨益。

2.实行一元制定罪标准

传统刑法立法一直未对自然人和单位采取同一的定罪标准，普遍单位犯罪的成罪数额标准以及量刑数额标准都高于自然人的对应标准。这种差异化的定罪标准说明在单位与自然人实施大致相同的危害行为时，在刑法上获得的评价结果却大不相同，实际上大大减少了单位犯罪的构罪可能性，必然起不到良好的单位犯罪预防效果。再者，根据刑法中罪刑相适应原则和法律面前人人平等原则，在单位与自然人实施了具有相同法益侵害程度的行为时，其处罚标准也应保持一致[8]。因此，在现代刑事合规的导向下，为了扩大单位犯罪的成罪范围，应当对单位与自然人采取同一的定罪标准，从而提高单位的守法意识和增强单位积极进行合规管理的动力。

（二）司法：完善出罪量刑机能，准确进行定罪量刑

1.平衡刑事责任，完善刑出罪机能

刑事合规的定位应当是“激励”而非“惩罚”，因此，在立法上，刑事合规增加了企业所负有的刑事责任，为了与单位增强的刑事责任相平衡，就需要完善相应的出罪机制。刑事合规出罪技能的完善表现在两个方面：一方面，在企业已经良好地运行了合规计划，表明自己履行了应尽的合规义务之后，就可以将本企业的合规计划作为犯罪阻却事由，说明企业不存在主观危险性，并且对刑事风险的防控已有事先的预警，满足刑事合规的要求，从而认定企业和相关责任人免除刑事责任；另一方面，针对无法避免的违法性认识错误[9]，即企业如果能够表明自己的交易行为是严格依法正当经营活动，之所以造成损害主要是由于对最新信息的缺失，误以为其经营行为没有违法，对其刑事责任的追究应该从轻甚至免除。

2.完善量刑情节，准确定罪量刑

当企业制定了有效的合规计划并积极实施，事实上预防了刑事犯罪的发生，降低了企业刑事犯罪的可能，表现了企业对刑法的尊重，那么，据此来减轻甚至免除企业刑事犯罪的刑罚，强化了企业合规的动力，有利于其他企业的积极遵守和自我管理，在大范围内形成风气和文化，最终实现企业刑事合规的一般化。另外，既然企业刑事合规的实施情况可以作为定罪的依据，那么企业对刑事合规的故意漠视甚至敌视就应该成为入罪的正当理由，即影响刑事制裁的轻重。企业对于刑事合规的对抗实质上是对刑法本身的轻视，这种情况下的企业刑事犯罪往往具有更大更深远的危害性，理应受到更重的刑罚[10]。但是，如果已经将刑事合规的疏忽作为企业入罪依据时，为了避免入罪和量刑时事由的重复或混淆，就不宜再将企业未尽到刑事合规的义务作为加重刑罚的理由。由此可知，为准确进行定罪量刑，完善刑事合规量刑情节在目前缺乏明确法律规定的情境下显得尤为重要。

（三）内部：摒弃理念刑事合规，完善犯罪内控机制

1.建立风险事先预防机制

完善企业预防犯罪的内控机制，首先要深入到企业所有的经营管理和业务开展之中，对企业可能面临的多类型的刑事法律风险进行一个全面且系统的调查，单位成员可以在全面调查过程中更加切实的感受到企业所面临的，包括普遍的以及与该企业经营业务相关的特殊的法律风险点，在单位成员对此有全面认知的情况下，才能更好地建立刑事法律风险事先预防机制。其次，事先预防机制一直以来都是预防法律风险的极佳手段，调查企业在经营管理中的某种行为是否存在刑事法律风险是事先防控机制的前提，后者的建立必然会使企业全体成员颇具危机感，从而减少企业刑事犯罪风险的不断发生。

2.建立刑事合规参与机制

企业内部人员是推动刑事合规顺利进行的中坚力量，企业内部人员在客观上对防控机制内容的遵守是实现企业刑事合规制度化的重要基础。正因为企业内部人员地位的重要性，对其进行长期专业的刑事合规风险培训十分必要。另外，虽然在企业中，企业主管大都是具有丰富经营管理经验的专业人才，他们可能在如何使企业获得最大利益方面颇具权威，但毕竟刑事合规更多还是涉及到法学专业的知识，企业主管可能无法准确判断一项重大决策背后所暗藏的法律风险[11]。因此，在企业进行重大决策的情形时，为了更专业地评估这项重大决策背后的法律风险，可以让专业的法律人才参与进来，为企业提出更具安全性和建设性的意见。

3.建立刑事犯罪回应机制

与刑事犯罪风险事先预防具有同等重要地位的是积极应对已经形成的具体法律风险，避免消极不作为导致风险带来更大损害。在企业出现某种特定情形时就预示着企业即将面临刑事风险，如企业高管被限制出境、企业特定人员或事件被调查等。在面对这些信号时要及时预测后续风险发展情况，接着提出全面的风险防控方案，将风险限缩在一定范围内。同时，也应建立企业刑事犯罪回应机制，当企业或企业高管进入到刑事诉讼程序中后，刑事合规应当结合企业所面临的具体刑事风险，判断出企业可能违反的罪名和受到的刑事处罚，除此之外，还应当及时收集企业或企业高管无罪或罪轻的法定证据，尽可能降低刑事风险对企业所造成的损害。

五、结语

现如今，企业在社会生活中发挥着提供各种商品和服务等多项重要功能。从美国制裁中兴事件中可以得知，由于海外环境的复杂化，我国企业不仅要应对国内刑事合规风险，更要面临着愈加多样的海外犯罪的刑事合规风险。目前，我国对企业刑事合规制度的立法和实践尚处于起步阶段，为了降低我国企业在严峻经济环境下的刑事犯罪率，应当从法律手段和内部管理两个维度构建企业刑事合规管理的路径，在减少企业刑事犯罪的同时提高整个社会的法治水平，更好地引领我国企业不断朝着正确的方向发展，从而推动我国经济持续健康发展。