我国捐助法人民事法律制度建构
——以《民法典》总则部分的非营利法人为整体视角

（大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116011）

非营利组织及其相关制度在我国民事领域属于较晚发展起来的研究课题，我国市场资源配置的手段和竞争模式也渐呈多元化发展趋势，如若仅视营利法人为经济优化的唯一主体类型，则很难维护社会秩序的稳定和经济形态的多样化。因此，探析捐助法人的私法理论和制度规范，不仅有利于完善和推动我国民事主体法律制度的系统化和科学化，而且对于规范非营利法人这一基本法人类型也具有重要的理论价值和实践意义。

一、捐助法人在《民法典》非营利法人体系中的法律地位

对于没有采用大陆法系国家和地区以社团法人和财团法人作为法人分类选择模式的《民法典》，其仅以四个条文规定捐助法人的民事基本法律制度，无论是从政策文件还是从规范内容来看，相关的规则规制都缺乏全面和系统的理论分析和研究。因此，如何准确界定和明确捐助法人的存在形式及其立法体例应是探讨其私法制度与社会价值的基础和根本。

（一）捐助法人的立法体例和存在形式

捐助法人在西方国家的民法中为财团法人类别，同时，法典法系国家和地区对捐助法人这一财团法人类型的立法安排所采用的是一般法和特别法相结合的模式，但各国各地区又各自有其特殊之处。例如，德国在其民法典中主要囊括的法人类型为社团法人和财团法人等法人类型，在设置法人制度的一般性规定中，也主要是根据各法人类型而制定一般性的规定，包含法人的设立、组织结构、清算解散等具体内容。但在统一的民法体系中却没有适用于所有法人的一般性规定。除此之外的特殊规定则是民法一般法所无法全部涵盖的，因此针对不同法人类型的特殊规定，德国又习惯性地在民法之外以特别法的形式规定于其中。另外，日本最初以营利法人和公益法人作为区分法人类型的标准，并且在法人的设立、解散、罚则等具体方面与对不同的法人类型作以规定。其体系的不完善和不周延性，导致既不以营利为目的也不以公益目的的法人长期无法寻理找据，致使日本民法典的法人制度一度处于混乱的状态。因此，其后日本针对不同的法人类型增加了许多的法律明目，如制定《一般社团法人、一般财团法人法》《中间法人法》等①据介绍，日本的NPO的法律有180多部，体系非常复杂。不同的组织有不同的法律管理制度。……因此，对题本NPO的法律辨析和掌握，作为外国人是很困难的，设置可以说，要全面领悟日本NPO的法制体系是不现实的。参见王名《日本非营利组织》，北京大学出版社2007年版，第45页。。可以说，日本民法典对旧民法立法的不足，以及为弥补一般法规定内容的缺乏而在民法典之外规定了复杂且繁多的特别法。

在我国，捐助法人属于非营利法人类别，是以公益目的并经依法登记成立的取得法人资格的民事法律主体，在西方民法中被称之为财团法人②财团法人在西方法律中与社团法人对称，是指以实现一定公益目的，以捐助财产为基础而设立的法人，此与以人的，即成员的联合为基础而设立的社团法人迥然不同。参见赵旭东“论捐助法人在民法中的地位”，载《法学》1991年第6期。。而就目前我国捐助法人的立法基础而言，除《民法典》总则部分规定的四个条文外，其余规定均分布于各特别法之中，如《民办教育促进法》《慈善法》等。可以说，我国《民法典》捐助法人的立法体例是以法人的一般规定为基准，并在此基础之上对捐助法人作以具体的类别规定，在《民法典》之外则是针对与捐助法人相关的法人具体部类分别制定数部特别法的立法方式。

（二）捐助法人的立法标准

捐助法人在我国并非传统型的法人类别，正如“非营利组织”这个概念是一个舶来的法学概念一样，捐助法人作为一种新型的法人类型，已经逐渐成为我国经济和社会主义市场发展的重要组织主体之一。进言之，研究和分析捐助法人的私法制度应先从逻辑上比较捐助法人与其他非营利法人之间的特征，加之我国《民法总则》对法人制度的具体内容进行了修改和重整，因此，对捐助法人的内涵以及立法标准予以新的思路探讨则尤为重要。本文在分析捐助法人的核心特征时，着重界定捐助法人的“非营利性”标准，通过分析和探究捐助法人的内涵与属性，追加理解禁止分配剩余财产的意义，从而区别捐助法人与其他非营利法人类别之间的差异。

1．捐助法人之“非营利性”界定

从《民法典》第九十二条的规定可以看出，“非营利性”是捐助法人成立的基本特征，也是非营利法人设立的核心要件，而所谓的捐助法人的“非营利性”的含义应当如何界定、是否同样意味着立法禁止或者限制捐助法人从事营利性活动，我们可以通过国内有代表性的学者针对非营利法人提出的观点予以比较和分析。

其一，金锦萍界定非营利法人的“非营利性”含义，是从以下几个方面进行理解的。首先，在法人目的方面，非营利法人并非为谋求某种利润而寻求法人的发展壮大，而是为实现一定范围内的公益目的。其次，在剩余利润分配的角度，非营利法人不能进行剩余收入（利润）的分配，虽然可以在一定的模式下从事相关的经营性业务，但是所获取的收入不能在成员之间进行分配。另外，禁止非营利法人将所取得的利润或者其他财产以各种形式转换成私人资产[1]。结合以上观点，非营利法人的“非营利性”应当被理解是为了实现某种公益或者一定范围内的公益，允许在不进行剩余财产分配的基础上开展一定形式的营利性活动。

其二，税兵认为应当采取目的利润范式来规定和定义非营利法人的“非营利性”的界定，他认为“利润禁止在法人成员中进行分配就是不以营利为目的的判断标准和外在标尺”[2]。可以看出，税兵对于“非营利性”的界定是以禁止利润在成员间进行分配作为非营利性的界定和判断的标尺。笔者认为，无论从理论还是实践角度，捐助法人的“非营利性”属性都不应当成为限制或者禁止从事与其目的事业相关营利活动的依据和条件。又言之，基于捐助法人“非营利性”的界定标准，从目前我国的国情角度以及经济发展的状况来看，允许捐助法人从事一定范围内的营利活动可以成为促进和推动非营利事业运行和发展的辅助性业务。

2．禁止“分配利润”和禁止“分配剩余财产”的内涵理解

禁止分配原则在国内外理论界均被认为是非营利组织设立的前提条件和核心要件。在我国国内，“禁止分配”原则被普遍理解为不得从事营利活动以赚取利润的意思，然而经过众多学者的探讨和研究，法人的非营利性仅约束它的终局目的，而对于法人所从事活动的性质，除非有一般法和特别法的禁止和限制，非营利法人至少可以从事与其组织目的相似或相关的营利活动，只要该组织不将所赚取的利润分配与其成员即满足“禁止分配”的条件[3]。可以说，对于非营利法人而言，禁止分配原则并非限制非营利法人在一定目的事业范围内的营利活动，而是要求非营利法人在赚取利润之后禁止将利润分配予其成员。

剩余财产分配是指“非营利组织解散清算完毕，在偿付债权人的债权之后所剩余的财产”[4]。从立法上来看，我国对于以公益目的为设立标准的非营利法人均采取禁止分配剩余财产的要求，但是从比较法上来看，禁止分配剩余利润的规则是否应当适用于所有的非营利组织，各国的立法体例和私法制度规定则各有不同。如澳大利亚立法采取的是绝对禁止分配剩余财产的基本原则，认为非营利组织解散后的剩余财产只能交给与其目的相似的非营利组织或者公共机构、权力机构等，这与我国的立法制度相似。而美国的立法体例采纳的是有限制的禁止分配剩余财产的制度原则，而并非绝对采用禁止分配剩余财产原则，他们认为，非营利组织解散时可以根据立法的不同区别对待。我国《民法典》要求所有的非营利法人都以禁止分配剩余财产为法人成立的条件尚有不妥，对于社会团体法人这种非营利性的中间法人来说，允许其在一定条件下分配一定的剩余财产，不仅有助于我国非营利组织的健康发展，也有利于实现立法与实践相结合的价值统一。

3．捐助法人与其他非营利法人的特征差异

其一，捐助法人与事业单位法人之间的差异。《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定，事业单位法人是指为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的社会服务组织。事业单位法人的设立财产或者经费大都来自政府的财政拨款，是从事以公益事业为主的财团法人。看起来这些由政府出资协助设立的组织是以政府为主导，但实际上事业单位法人设立后与政府并没有直接的上下级领导关系，而是以一定的章程或法律规定为依据从事公益事务的非营利性法人。同时，事业单位法人这种利用国有资产出资设立的试行编制管理机构，具有浓厚的社会主义计划经济色彩和历史遗留特征，因此事业单位法人又分别具有不同的职能区分。进言之，只有具有公益属性的非行政职能的事业单位才归属为《民法典》的非营利法人类别，而那些不享有国家公权力但其官方性极为浓厚或者名为事业单位实为营利企业的机构，也不应当将其列入非营利法人类别之中。因此，捐助法人与事业单位法人同为以公益目的为设立准则的非营利性法人，但两者之间的显著性差别在于事业单位法人的最初设立资金来源于政府的财政拨款，是国家举办的公益性组织，而捐助法人则是利用自然人、法人或者其他组织捐赠成立的法人主体。可以说，捐助法人更强调民间性，而事业单位法人则更倾向于国家性。

其二，捐助法人与社会团体法人之间的差异。首先，捐助法人是以捐助行为作为成立基础的财团法人，而社会团体法人是以社员为基本单位组成的社会组织，是人的集合，也是西方国家的社团法人类型。因此，社会团体法人是自律性法人，可以自主决定其法人的存亡和变更，但捐助法人作为财团法人是他律法人，只能由其管理机构忠实地执行捐助章程，无权修改章程和决定法人的存亡和变更。其次，社会团体法人是公益目的范围之外的其他非营利目的的法人。依照日本民法，社会团体法人属于中间法人类别，同时，我国《民法典》也规定了捐助法人仅限于公益目的的法人，因此，捐助法人与社会团体法人在设立目的上是不同的。另外，社会团体法人拥有独立的财产和经费，是能够对外独立承担的法人主体，毋庸置疑对其法人所有财产享有完全的所有权，而捐助法人对其享有的财产是否享有完全的所有权，目前仍然是值得关注的问题。例如，《民法教育促进法》第三十七条规定民办学校的所有资产由民办学校管理和使用，但关乎民办学校法人是否能够享有其所管理和使用的财产的所有权问题，立法并没有给予明确的规定。

二、捐助法人的私法制度规范

捐助法人私法制度规范的研究相对于其他法人类型而言起步较晚，且随着我国社会经济对象和内容的不断更迭，捐助法人等非营利法人的社会作用和社会价值的体现愈发突出。因此，对于捐助法人的行为制度和组织制度等重要的核心内容更需要予以深入分析和研究。

捐助法人是从事公益事业的财团法人，随着经济的多元化和法人组织的类型化，为了满足捐助法人的运作和资金充足，可能会发生捐助法人从事“目的外”事业的情形，但是关于目的外事业的范围和类型，以及目的外事业的效力应如何认定的问题则是目前民法学界研究非营利组织法学者们讨论的重点。结合目前的研究成果来看，捐助法人目的外行为类型包括目的外的非营利行为和目的外的营利行为。

（一）捐助法人的“目的外”行为制度

1．捐助法人从事“目的外”营利活动的行为效力

捐助法人在持续发展的过程中是否可以从事目的外的非营利事业或者营利事业，目前理论上并没有明确的规定。捐助法人属于公益性组织，其在从事市场化的活动时是否应当予以限制和禁止，或者说这种营利活动或者目的外的非营利活动是否属于无效的行为，我们从以下几个方面进行分析。

目前立法并没有关于捐助法人从事目的外营利性事业活动法律效力的相关具体规定，但关于非营利法人从事营利性目的事业活动的行为效力国内目前有如下几种观点。首先，有学者认为，非营利法人与营利法人的区别在于是否将取得的利润进行分配，至于是否盈利则并非否定非营利法人的要件，因此，只要非营利法人从事的营利活动是在其业务范围之内或者有直接的关联性，那么此种营利活动就是有效的。其次，有学者认为，是否从事营利行为的效力应分别从主体、行为内容和目的上来具体判断，如从主体上来看，应辨别主体的营利活动是否在其宗旨范围内，如果其营利活动是为了维持其运作和发展的目的则为有效行为；从行为内容上来看，捐助法人在宗旨范围外的营利活动的效力要判断是否影响到法人的公益形象；从行为目的上要判断法人是否以营利为目的，如果以营利为主要目的则为无效。另外，有学者认为，对于非营利组织从事的商业活动，应当保持从事与宗旨相关的营利活动，即非营利组织从事的是与其宗旨相关的一定范围内的营利活动则为有效。

结合以上国内学者关于非营利法人从事营利活动的行为效力的观点，对于捐助法人这一从事公益性事业的财团法人而言，其营利活动的行为效力如何区分和判断，主要可以分为以下几种规则：第一，目的事业规则。具体指捐助法人从事的营利活动应当在其目的事业范围内，或者应当保持在与其目的事业宗旨相关的范围内进行。第二，辅助业务规则。指捐助法人是否将营利活动作为其主要的目的事业或者是否作为一种常态性的商业活动。如果营利性活动的目的仅仅是为了维持运营的持续性和稳定性发展，并且这种活动作为捐助法人的辅助性业务则属于有效行为。第三，最终用途规则。即从事的营利活动的最终收益只能用于为了捐助法人的主营业务发展，不得用于其他目的，否则该营利活动即认定为无效。综上所述，除了法律、行政法规允许的营利活动之外，其他的超范围的营利活动都应当综合考虑各种因素，以确定捐助法人从事营利活动的效力有无。

2．捐助法人从事“目的外”非营利行为的法律效力问题

捐助法人是从事公益性活动的财团法人，具备不以营利为其主要目的的核心要件，但如果从事其他超出章程规定的非营利性活动，在民法上是否应判定无效，目前也是值得学界关注的话题之一。德国民法对基金会曾有过这样的描述，认为基金会是“永久地执行创始人的愿景，完成一系列的长期目标”的法人类型，可以说这是德国对财团法人的期望。而之所以会有这样的描述，在于国家或者政府对于公益性财团法人的保护，即如果捐助法人超越其既定的业务范围从事其他非营利活动，则有悖于捐助人或者创立人的设立目的，同时也会打击一部分在创立之初保有特殊想法的设立人的积极性。

捐助法人从事目的外非营利活动的法律效力问题在我国尚未得到明确的回答，但从现行的法律法规来看，立法对此是持保留意见的。如依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二十五条和《基金会管理条例》第四十二条等相关规定，均有关于非营利法人“应当在核准登记的业务范围内开展活动”，且不得“超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动”等相关内容的描述。且《民法典》第九十四条第二款也规定：捐助法人的决策机关、执行机构等如果作出内容违反章程的决定，捐助人或者利害关系人等可以通过向法院提起诉讼的方式请求撤销决定。以上条文可以看出，捐助法人原则上是不得超出章程范围规定的事务而从事其他性质的活动。但无论从相关的条例还是《民法典》的规定来看，对于捐助法人超越事业范围从事其他非营利活动的效力均无明确规定的出处，只是从组织法的角度规定了相应的法律后果并赋予捐助人申请撤销的权利。从整体上来看，法律对于捐助人的保护手段和维护措施的力度都较为薄弱，因此，结合以上相关条文、事例等，对于将捐助法人违反既定的章程规定从事其他性质的非营利活动认定为无效更有利于维护捐助人的意志，也利于保护捐助法人自身的交易安全。

大多数的非营利法人在成立之初，其资金均来自公益捐赠、政府拨款或者募捐等方式，在经过一段时间的运营和产出之后，很可能会面临严峻的经费紧张的问题，基于这样的现实情况，捐助法人等非营利组织就必然会选择从事与其事业相关的营利活动或者目的外的非营利活动来弥补资金短缺的问题，因此，立法应当保持一种宽容的态度区别对待，而非一概而论。

（二）捐助法人的组织制度

1．财团法人组织架构的本质及其基本模式

受德国、瑞士等立法例的影响，公益性财团法人的组织架构本质上是以一种特定目的的手段来实现捐助人意志的价值体现，是以捐助人的意志为其存续目标的组织主体。正如《德国巴伐利亚财团法》规定“对捐助人意思之尊重，为适用本法之最高准绳”[5]，因此，公益性财团法人的组织机构之所以始终秉持以维续捐助人或者设立人的意志为宗旨的标准，源于公益性财团法人的制度目标和本质功能，正如德国学者梅迪斯库认为，财团法人制度“提供了使一个人的意志永垂不朽的可能性”[6]。财团法人组织架构的本质实际就是对于捐助人或者创立人的公益目的和公益意志的维护，使捐助人能够在设立之初就保有对于从事特定目的公益事业的信心。如有学者认为，“捐助人只有保有对于捐助法人记载在其章程中的意志不被更改、捐助的资金切实的用于既定的公益目的，才会更积极地投入资产设立财团法人，并以此长期地推动我国特定公益事业的发展”[7]。在价值多元化的经济背景下，捐助法人的组织架构已然成为人们应当予以达成共识的问题，即捐助人的特定公益意志应当是捐助法人的组织制度予以维护的基本条件，并为捐助人创立公益性财团法人的信心提供价值导向。因此，目前捐助法人的组织架构的本质实际就是在维护捐助人意志的前提下，通过优化我国的相关法律法规，从组织制度的角度为公益事业的制度完善提供契机。

财团法人组织机构的基本模式在比较法上最为典型的主要模式分为以下三种：一是由执行机构作为法人组织的必设机构，其他机构如监督机构等的设置则由章程具体规定，如德国；二是以执行机构和监督机构为必设机构，如我国台湾地区；三是以执行机构、监督机构和评议委员会为必设机构，如日本。无论哪种模式，执行机构都为必设机构，这与社团法人以社员大会作为权力机构或者意思机构的组织模式不同，财团法人是不设置权力机构的公益法人类型，至于是否设置执行机构和监督机构则需要依据章程的具体内容来决定。因此，社团法人属于自律性法人，财团法人属于他律法人[8]。财团法人之所以不设置权力机构，原因在于如果设置如社团法人相同的会员大会，则相关机构就享有修改章程或者对于法人重大事项的决策权，也势必会影响和改变捐助人在设立之初的意志。由此，财团法人的组织机构的特征目的在于通过限制和约束相关机构的决议改变目的事业范围或修改章程，以维护捐助人的意志永续。

2．我国捐助法人的组织机构模式及其不足

我国《民法典》第九十三条规定捐助法人应当设理事会等决策机构。《基金会管理条例》第二十条、第二十二条规定理事会和监事会为基金会的必设机关。且通常而言，基金会、社会服务机构都设有理事会并参与捐助法人的运营管理、行使决策权等。然而关于决策机构、权力机构和意思机构之间的区别，我国民法并没有予以明确的区分[9]。

我国《民法典》关于捐助法人组织机构模式存在的问题有如下几个方面：首先，捐助法人的理事会作为决策机构的法律依据源自《基金会管理条例》，该条例规定理事会的具体职权，包括修改章程，选举或者罢免理事长以及基金会的分立、合并等。基于以上的内容，有学者认为我国基金会治理结构存在的主要问题是理事会的决策职能可能被架空[10]；也有学者认为基金会的理事会名为决策机构，实为权力机构[11]。因此，从目前来看，我国捐助法人的决策机构与公司法人的权力机构在较为重要的职权内容上存在一定形式的相似性。其次，社团法人与财团法人最主要的差别之一体现在，财团法人不设置权力机构，而捐助法人在理论上就是公益性的财团法人。那么，捐助法人的理事会若被设定为决策机构，将难以明晰执行机构的职能内容。有学者认为理事会兼具决策机构和执行机构的职能，但如果存在执行机构与决策机构混同的问题，势必会使监督机关置于被架空状态，实际上无论如何解释，都与财团法人不设意思机关或者权力机关的理论基础相背离。另外，我国捐助法人决策机构的立法缺陷使得执行机关的职权内容和实践规则都处于模糊和复杂的状态，目前捐助法人的章程中对于执行机关名称的设置各有不同，有的设常务理事会为执行机构，有的设置专门的执行委员会，使得在民法上存在捐助法人决策机关与执行机关混用之通说。概言之，捐助法人是以维护捐助人意志为其主要制度本质的法人主体，如果组织机构的设置脱离民法理论的宗旨，则会损害捐助人捐资的积极性。因此，捐助法人的决策机构和执行机构的区分等制度的完善，应当是目前我国民法亟须解决的理论共识之一。

三、构建和完善我国捐助法人的民事法律制度

捐助法人的法律制度相比其他公司法人，存在立法效力层级低，特别法分布零散和不够全面的问题。从私法角度来看，用现有的法律法规来构建符合实践和理论基础的法律制度和立法体系，应当是目前完善捐助法人立法规范体系的基本诉求。同时，对我国构建依法治国方略的私法制度整体规范也必然具有一定的优化和规整的效用。非营利法人作为一类以公共服务为主并能够在此基础之上促进社会和谐进步的法律主体，在《关于加强社会组织的建设工作的意见（试行）》中被认为是“社会主义现代化建设的重要力量”，但无论是非营利法人还是捐助法人，从民事法律制度的角度来看，仍然存在很多的不足，尤其体现在捐助法人的法律制度零散分布于各特别法之中，且此类法人主体的民事法律制度的相关内容又明显不足。因此，加强捐助法人的私法理论和民事法律制度研究则显得格外重要。

（一）立法条文解释的进阶

其一，《民法典》规定捐助法人是以公益性为成立目的，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人类型，但对于捐助法人的出资人或者设立人的限制，立法应当予以深入的分析和解释。例如，非营利性民办学校的出资人或者设立人在设立学校之时非出于营利目的，但其期望在学校获取利润后收回其出资的成本以作他用。然而，从非营利性法人禁止分配利润的概念来看，这种通过利润收回成本的行为是否会因此而否定其法人的公益属性，目前民法并没有对此种情况予以明确。进言之，如果因此而否定民办学校捐助法人的主体法律地位和非营利性属性，则必然会打击一部分设立人或者出资人的办学积极性，不仅不利于我国民办教育的发展，也不利于我国民法法人理论体系的规范和完善。因此，笔者认为在非营利法人的概念基础之上，应当尽快以目前的具体实践情况梳理和深化捐助法人的具体概念，并出台一部关于《捐助法人法》的特别法，以此弥补立法的不足和漏洞，促进我国捐助法人的发展和优化。

其二，我国《民法典》规定非营利法人不得向出资人、设立人或者会员分配所取得利润，但在私法学术的背景下，立法对捐助法人禁止分配利润的对象并未予以全面列举。捐助法人属于财团法人已被我国学界统一认可，相关学者也提出，社团法人和财团法人的区别之一在于社团法人有成员或者会员，而财团法人没有。由此，我国《民法典》列举的针对捐助法人的禁止分配对象，仅仅包含设立人和出资人，尚属不妥。内部的组织成员以及外部第三人是否应当视同与设立人或者出资人一样，立法未予明确。美国的联邦税法规定，“禁止个人图利规则发展成为禁止个人利益规则中的个人不限于内部人，还包括组织成员以外的人”[12]。梁慧星认为，“如果不将所获得利益分配给成员，而是作为自身发展经费，不属于营利法人，而属于非营利法人”[13]。目前捐助法人等此类非营利法人仍然面临运营经费和财务不足的问题，如果限制捐助法人为了扩大业务规模或拓展运营资金而向第三人支付合理数额的中介报酬，则会使更多的捐助法人面临发展障碍的问题。笔者建议，可以通过司法解释明确捐助法人禁止分配利润对象的具体条件，如不得向内部组织人员分配除薪酬工资以外的额外报酬，而如果捐助法人向第三人支付报酬，则应当分情况界定，如果报酬超出正常行业的标准，并使捐助法人内部成员获利，则应当取消捐助法人的免税资格并处以相应的行政或者刑事处罚。

（二）组织机构模式的完善

《民法典》第九十三条规定捐助法人应当设理事会和民主管理组织等决策机构，同时我国新修订的《基金会管理条例》第二十六条明确基金会法人理事会的9项职权，其内容包括修改章程、选举或者罢免理事长以及基金会的合并分立等职权，正如有学者提出的“法人是否设置了权力机构，或者某一机构究竟是权力机构还是执行机构，取决于是否将修改章程及决定关停并转等职权赋予法人内设机构”[14]。由此可以看出，我国《基金会管理条例》基本上赋予决策机构以权力机构的职权价值，这与财团法人的理论背景相背离。作为以公益目的为基础的法人类型，理事会的职权不能以权力机构来定位，只应当享有除修改章程以及合并、分立、终止等重大事项之外的决定权。另外，除了不应当定位为权力机构之外，还应当明确理事会的具体职权内容，但是我国《民法典》却并没有相关的具体规定。因此，基于《民法典》总则部分无法在短时间内修改的情况之下，可以诉诸特别法对此作出具体的修改和调整。例如，应当取消理事会作为决策机构的组织模式，而由执行机构替代，以符合财团法人和社团法人的理论背景。或者说，可以取消我国《民法典》关于决策机构与执行机构并行的模式，即采用财团法人执行机构和监督机构作为必设机构的结构模式，对于是否可以参照日本设置咨询委员会，则应当结合特别法的立法体系来规整和研究。

（三）捐助法人特别法的增设

正如营利法人被社会和立法所重视的结果是在《民法典》之外另行制定的《公司法》中所体现一样，捐助法人也应当增设一部统一的特别法以弥补民事基本法的立法不足。虽然我国在《民法典》实施之前制定和完善《教育机构促进法》《基金会法》等多部特别法，但却缺少一部统一调整捐助法人的特别法。随着非营利组织的迅速发展，捐助法人等具有公益属性的主体也成为除政府和市场之外的“第三大部门”，与此相关的法律问题也愈来愈多，想要仅仅通过民法典的一般规定来解决社会不断变化而引起的新的问题并不现实。例如，关于捐助法人内部成员报酬标准的问题，以及基金会等捐助法人内部管理混乱、内部成员利用组织的公益性获取私人利益等，这些问题已然成为人们比较关注的理论和实践问题。如何规范和规整捐助法人的体系化发展？在目前无法在短时间内通过修改《民法典》总则部分来调整相关立法体系的情况之下，尤其需要通过特别法予以协调，诸如参照公司法人在民法典之外另行制定《公司法》的做法，以使捐助法人这一类非传统型的法人类型能够在固有的特征之外，寻找到民法典中未予明确的具体问题。

四、结语

目前，我国捐助法人的民事法律制度的建构仍处于尚未完全成熟的阶段，无论是组织结构模式还是法人的设立、运营以及立法条文解释的进阶等，都存在理论体系不规范、实践基础不统一的问题，致使基金会、社会服务机构等无法达到设立之初的公益目的，也阻碍很多慈善人士或者设立人出资创立捐助法人的积极性。同时，与采用社团法人和财团法人已久的传统大陆法系国家相比，我国零散分布于各特别法之中的捐助法人的民事法律制度规范都尚处于缺乏系统检视的阶段，有关捐助法人的私法理论研究和法律制度构建都亟须予以夯实。因此，本文从私法学术背景的环境之下，提出完善捐助法人的内部管理和组织模式架构的建议，并期冀在《民法典》总则部分无法在短时间内修正的情况之下，尽快制定一部捐助法人法的特别法，以统一以公益目的为设立条件的非营利法人的法律规范体系。