区块链代币非法放贷的刑事性质分析与讨论
——兼论区块链代币的法律属性

林 策

(东北师范大学 政法学院，吉林 长春 130000)

2019年10月21日，我国最高法、最高检、公安部以及司法部联合颁布并实施了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(下称《意见》)。该《意见》所称的“非法放贷”行为，是指行为人以盈利为目的，向不特定对象发放实际年利率超过36%的贷款，且情节严重的行为。其中，情节严重的认定标准包括放贷数额、放贷人数以及放贷数额和人数的结合等。

无需置疑，非法放贷入刑将有效抑制近年来我国不断涌现的“校园贷”“套路贷”等违法行为，进而有效保障人民群众的人身安全、财产安全。然而，值得注意的是，随着互联网通讯技术的高速发展，放贷的方式早已发展出了不同于以往将传统货币作为对象的区块链代币放贷，而以区块链代币作为对象的非法放贷行为至今仍未有相关的法律法规加以规制。虽然，就目前而言，区块链代币在我国仍然属于一个新兴的领域，而以区块链代币作为对象的放贷行为更可称得上是凤毛麟角。但是，在国际上，以区块链代币作为对象的借贷行为已经逐渐形成了成熟的市场。不难预见，随着区块链技术在我国社会的高速传播，尤其是在习近平总书记于中央政治局第十八次集体学习会议上强调“要将区块链作为突破技术与产业创新的突破口”之后，我国民众对依靠区块链技术所衍生出的区块链代币将会有越来越多的认识与接触，届时，以区块链代币作为对象的借贷行为以及非法放贷行为也会不断地增多。因此，本文认为，有必要针对区块链代币的非法放贷行为进行分析，并由此进行有针对性的讨论。

一、区块链代币的概念及发展现状

1.概念

区块链代币是依靠以“去中心化的分布式账本数据库”为主要特征的区块链技术的主要衍生品，其具有去中心化、匿名化、透明化以及真实可信等的特点。整体而言，区块链代币可视作由分布式记账、非对称加密、点对点传输以及用户共识机制等四个主要功能联合构成的互联网技术的总称。

区块链代币所具有的四个主要功能，具体而言，包括：(1)分布式记账：用户之间每一笔交易记录都是公开透明的，区块链内的所有用户均能查询到任何其他用户的每一笔交易信息，且交易信息会被用户部分地或全部地储存；(2)非对称加密：由于区块链内每一笔交易信息均是公开的，为了保障交易用户的隐私与安全，需要对交易用户的个人信息进行加密，从而实现匿名交易；(3)点对点传输：为了实现交易记录的储存与读取的去中心化的目标，区块链内不存在一个统一的中央伺服器，所有的交易信息均依靠用户与用户之间的相互传输；(4)用户共识机制：由于区块链内的信息仅依靠用户之间点对点的方式传输，因此需要建立一套用户行为规范，并使之成为各用户的共识以维持系统的正常运行，例如：为防止个别用户在传输数据时进行恶意篡改，而建立“最长链”共识；为调动用户传输数据时的积极性，而建立“工作证明”共识(俗称“挖矿”)、“权益证明”共识等。

综合而言，区块链代币作为一种去中心化的分布式账本数据库的衍生产物，其最基础的功能便在于记录交易数据，通过“工作证明”以及“权益证明”等将奖励方式激励其他用户记录并继续传输交易数据，并通过“最长链”共识保障所记录以及传输的交易数据的真实性，从而建立起一套具有去中心化、匿名化、透明化以及真实可信的数据交易账本系统。

2.发展现状

区块链代币最早起源于2008年，由网络极客“中本聪”所提出。区块链代币最早出现的、同时也是目前最为流行的1.0版本称为“比特币”，随后发展出2.0版本的“以太坊”以及3.0版本的“EOS”(Enterprise Operation System)等。上述三种区块链代币的主要特点如表1所示。[1]9

表1 三种区块链代币主要特点表

通过上表可知，区块链代币经历了三个主要版本的更迭，其内涵早已不仅局限于网络交易数据的记录与传输。可以预见，伴随着区块链代币的不断发展，其对技术与产业的创新发展的推动作用也越发明显。然而，在承认区块链代币的正面作用的同时，也不可忽略与之相随的负面作用。具体而言，由于区块链代币固有的去中心化以及匿名性的特点，其经常被不法分子利用于实行敲诈勒索、非法交易、非法传销等违法活动。例如：网络黑客通过散布电脑病毒的方式勒索区块链代币；不法分子通过“暗网”交易市场以区块链代币交易枪支、毒品以支付买凶杀人的合同款；传销分子通过构建新的区块链代币(如“马夫罗季币”)进行传销活动等等。对于前两者，在刑事侦查上尚且属于技术层面上的阻碍，但是对于后者，很显然已经属于法律认定层面上的阻碍。

诚然，我国作为成文法国家，其对社会新生事物的法律规制存在着不可避免的滞后性。但是，不得不说，我国在针对依靠区块链技术所实施的犯罪的法律规制方面，其滞后性显得尤为突出。其中，最典型的例子便是“烤猫事件”。2012年7月一位网名为“Firedcat(烤猫)”的网友通过网络发起了中国首例以区块链代币作为支付手段的“虚拟IPO”募资活动，该行为有严重的非法集资的嫌疑，但是由于当时我国立法与司法机关缺乏对区块链代币的认识与规制，最终使得该事件不了了之。

综合而言，目前区块链代币既存在着推动技术与产业的创新发展的正面作用，同时也存在着方便不法分子进行违法犯罪活动的负面作用。鉴于区块链技术在全球范围内的迅猛发展与传播俨然已经成为了一股不可逆转的大势，我国针对区块链代币的态度应当在坚持以创立和完善相关法律法规的前提下，构造符合中国国情的区块链代币法治氛围，从而推动区块链代币合法有序的发展与应用。

二、区块链代币的法律属性分析

要想创立和完善区块链代币相关的法律法规，其首要的工作便是针对区块链代币进行法律性质的分析与判定。本文认为，鉴于区块链代币所具有的种种特性并结合我国现有的法律法规，可以得出以下结论：1.区块链代币不是货币；2.区块链代币宜被视为特殊的虚拟财产。

1.区块链代币不是货币

1976年，世界各国签署的“牙买加协定”宣告了货币与黄金等贵金属彻底脱离的定局，全球货币体系进入了“信用货币”的时代。所谓“信用货币”，是指货币本身仅代表价值符号而没有实际意义上的价值，该价值符号以国家信用为支撑，从而赋予了其商品交换媒介的功能。“信用货币”在实现商品交换媒介功能的基础性前提有二：其一，该货币由国家或国家授权机构所发行，以国家信用和相关的法律法规共同支撑其作为商品交换的支付手段；其二，该货币受到该国民众的认可，民众愿意借助该货币作为商品交易的支付手段[2]22-23。

针对上述提及的“信用货币”的两大基础性前提，显然可得出目前区块链代币不具备“信用货币”属性的结论。

首先，区块链代币在我国不具有国家信用以及法律法规的支持。我国《人民银行法》明确规定，人民币是我国唯一的合法货币，与此同时，我国五部委联合发表的《关于防范比特币风险的通知》(下称《通知》)中也明确规定，区块链代币不属于货币。由此可见，我国政府的态度十分明确，即不支持区块链代币具有货币属性。其次，正如引言所提及的，区块链代币作为新兴产物，其被我国民众所认识与接受的程度都处于较低的水平，质言之，区块链代币在我国民众中的认可程度较低。与此同时，目前我国区块链代币的交易活动主要集中于专门的交易市场上，而且绝大部分情况下都不涉及商品的交换，质言之，我国民众大多也不愿意将其作为商品交换的支付手段。

综合而言，由于区块链代币目前在我国既没有国家信用与法律法规的支持，又没有取得民众的认可，因此不具有货币的属性。

2.区块链代币宜被视为特殊的虚拟财产

区块链代币作为依靠计算机技术所产生和储存的电子信息，其在表征上与虚拟财产(如网络游戏中的货币、装备、角色等)有着很多相似的方面，但同时也存在着一些差异。

首先讨论区块链代币与虚拟财产之间的相似方面，所谓的“虚拟财产”是指，通过劳动或对价购买所得的、能够受所有者支配的、对所有者有价值的、依赖于计算机技术并通过电磁方式储存的电子信息[3]114。区块链代币正是通过劳动(如“挖矿”)或对价购买所得，并且为账户持有者所支配的、有价值的电子信息，因此，区块链代币在大体框架上与虚拟财产高度吻合。其次，讨论区块链代币与虚拟财产之间的差异，具体而言：(1)虚拟财产在绝大多数情况下，其数据都存储在统一的中央伺服器之中，而区块链代币由于其去中心化的特性，因而不需要借助中央伺服器的存储；(2)虚拟财产的数据容易被人为地篡改、隐藏或删除，而区块链代币由于遵循“最长链”的共识，使其原始数据极难被人为地篡改；(3)虚拟财产的收益以及价值难以确定，虽然可通过分析交易市场的平均交易价格的方式加以衡量，然而并非所有的虚拟财产都有一个稳定的交易市场，而区块链代币依靠“工作证明”或“权益证明”能够较准确地计算收益，与此同时，区块链代币的交易环境在全世界范围内都已经趋向于成熟和稳定，质言之，区块链代币的价值容易被确定。

虽然，区块链代币在某些方面与虚拟财产存在着差异，但是这些差异更多是表现为针对虚拟财产缺点上的改良，而并非是针对虚拟财产的本质上的转变。事实上，区块链代币与虚拟财产相比，有着更加明显的物权性。例如，区块链代币的用户在注册账户时会同时产生私钥、公钥和地址，其中公钥和地址在交易过程中作为公开的个人身份的识别码，而私钥则作为支配和控制区块链代币的唯一有效凭证。如果用户丢失或遗忘了私钥，那便意味着他将永久丢失账户名下的所有代币。反观之，虚拟财产由于其所具有的中心性特点以及局部的非匿名性特点，使其掺杂了债权的特性。例如，当某个网络游戏的用户丢失了其账户名下的货币、装备、角色等虚拟财产之后，该用户可以通过请求网络游戏的运营公司通过查阅、恢复后台数据等方式进行虚拟财产的找回，这就意味着，该用户与运营公司之间存在着一定的债权关系，该运营公司有义务保障用户虚拟财产的安全，而这些体现债权属性的特点是区块链代币所不具备的。

综合而言，由于区块链代币的固有特性，使其在体现虚拟财产的共性之余，又体现出与之不同的特性，但整体而言，区块链代币所体现的特性均可视作针对虚拟财产缺点的改良，而非针对虚拟财产本质上的改变。因此，本文认为，在理论上宜将区块链代币视作特殊的虚拟财产看待。事实上，目前我国在司法实践中也通常将区块链代币视作虚拟财产，例如：(2018)沪0115刑初845号判决、(2019)浙0192民初1626号判决等。

三、区块链代币非法放贷的刑事性质分析与讨论

非法放贷行为入刑的规定是2019年10月份新确立的司法解释，其本身的理论体系仍处在基础性的阶段，具体的实施落实情况及效果有待司法机关以及社会的反馈。与此同时，区块链代币在我国也属于新兴事物，甚至于其基本的法律属性都仍待学术界的探讨和研究，更别说将其作为犯罪对象置于具体刑法条文之中，质言之，以区块链代币为对象所进行的非法放贷行为在刑事性质的认定方面存在着学术上以及实践上的空白。不仅如此，如果直接将以区块链代币作为对象的非法放贷行为与以货币作为对象的非法放贷行为划等号，将有可能违反“罪刑法定”的基本原则。这是因为，非法放贷行为无论是从理论角度分析，还是从人们普遍认知的角度分析，其犯罪对象都至少应当是法定的货币，而认定是否构成犯罪的标准也至少应当是以货币的直接金额数量来加以衡量，那么显然，以区块链代币为犯罪对象而实施的非法放贷行为均不符合上述要求。首先，区块链代币在我国有着法律法规明文规定的非货币属性；其次，区块链代币的涉案金额数量不经过交易就无法体现，而且该金额数量还无时无刻不处于变化之中。因此，《意见》的内容很有可能会出现无法规制以区块链代币作为对象的非法放贷行为的窘境。

鉴于以区块链代币非法放贷的行为存在着诸多与以法定货币非法放贷的行为的不同之处，本文认为，有必要首先针对以区块链代币非法放贷的行为的法律性质进行认定。

1.区块链代币借贷行为的法律性质认定

区块链代币所具有的价值不经过交易就无法体现以及价值随时变化的特性，与证券市场中的股票相类似，而区块链代币中的“工作证明”以及“权益证明”又与股票中的“分红”以及“股息”相类似。与此同时，区块链代币作为一种投资方式，其本身可被视作一种特殊的财产凭证的特性，也与证券市场中的股票相类似。因此，本文拟将区块链代币和股票相联系，那么，以区块链代币作为对象的借贷行为，也可以和股票借贷行为，即和融券行为相联系。

所谓融券行为，是指个人向证券机构提供担保物后借入一定数量的股票，并在规定的时间内归还同等数量、同种类型的股票以及支付约定的利息的行为。区块链代币放贷行为，则是指个人向个人或机构借入一定数量的区块链代币，并在规定的时间内归还同等数量、同种类型的区块链代币以及支付利息的行为。由此可见，区块链代币借贷行为与融券行为两者之间存在着高度的相似性。然而，这两者最大的差别在于，融券行为受到政府有关部门的监管，而后者不受任何部门的监管。根据《证券公司融资融券业务试点管理办法》第十二条及第十三条的规定，融券行为需要同时受到证券业协会以及中国人民银行的监管，融券合同需要符合证券业协会的相关规定，而融券合同所规定的利率则受到中国人民银行的限制。正是因为融券行为同时受到两大部门的监管，因此，融券行为理论上不会出现超过法律法规所规定的利率的情况。但是，目前我国政府以及法律法规没有任何针对区块链代币借贷的监管措施，而且，根据《通知》的规定，目前我国各金融机构以及支付机构均不得开展区块链代币业务，这就意味着，短期内我国区块链代币的借贷行为将很难得到政府部门的有效监管。

综合而言，区块链代币借贷行为的各方面特征与融券行为均有着相似之处，两者之间的差异仅在于前者不受有关部门以及法律法规的监管。因此，本文认为，区块链代币借贷行为在法律属性上可定性为不受法律监管的、特殊的融券行为。

2.区块链代币非法放贷的刑事性质分析

目前我国区块链代币借贷行为不受任何政府部门以及法律法规所监管的现状，以及我国大力推崇区块链技术的创新与发展的大背景下，其最终很有可能会导致以区块链代币作为对象的非法放贷行为的滋生和泛滥。因此，本文认为立法机关以及司法机关有必要尽早实施相关的措施以防止上述情况的发生。

鉴于区块链代币非法放贷行为的特殊性，目前的司法机关难以直接套用《刑法》已有的相关条文。但本文认为，仍可通过《刑法》第225条的非法经营罪中的“兜底条款”加以规制。《刑法》第225条的非法经营罪共有四款规定，其中第二、第三款规定十分明确，而且基本上与区块链代币的非法放贷行为无关，在此不作讨论，而第一、第四款规定则是有望用于规制该行为的讨论的焦点。

首先讨论第一款规定，该款规定指出，未经许可经营专营、专卖或限制买卖的物品的行为，定非法经营罪。其中，“专营”“专卖”物品主要指烟草、食盐等两大类，而限制买卖的物品的种类则非常多样，包括农药、兽药、特种设备、音像制品、出口军用品[4]142-143等等。值得注意的是，“限制买卖的物品”均由后续相关的法律法规所规定，具有很大的弹性和可操作性，因此，在某种意义上属于非法经营罪的“兜底条款”。然而，如果立法机关将区块链代币直接归纳为“限制买卖的物品”，会出现以下的情况：(1)以区块链代币为对象的借贷行为，如果贷款人不要求借款人以现金货币的形式支付利息，而是同样以区块链代币的形式支付，那么，鉴于区块链代币的虚拟财产属性，贷款人在卖出作为利息的代币之前，其本身并没有实际获得收益，即不存在获利的结果，进而不符合“经营”行为的基本要求；(2)第一款规定中的“专营”“专卖”以及限制买卖的物品，其本身都是现实存在的商品，而区块链代币作为虚拟财产，其本身并不像农药、兽药或特种设备那样有着天然的物理属性，因此，如果将其直接归纳为限制买卖的物品之类，不仅会显得过于生硬，而且也不合乎常理；(3)第一款规定中的“专营”“专卖”以及限制买卖的物品仅限于由全国人大或国务院所制定的法律法规所规制[5]146-147，而目前我国针对区块链代币的规制文件仅有由五部委联合发表的《通知》，显然，该《通知》不可作为限制买卖物品的法律依据。鉴于上述的三种情况，本文认为，非法经营罪的第一款规定并不适用于规制区块链代币的非法放贷行为。

其次讨论第四款规定，该款规定指出，扰乱市场秩序，情节严重的行为，定非法经营罪。值得注意的是，该款规定中的“扰乱市场秩序”的条文，如果仅从从字面意义上去理解难以得到明确的指示，其必须依赖于后续相关的法律法规以及司法解释加以明确地界定，从而保障了该罪名的弹性和可操作性。因此，该款规定也时常被视为非法经营罪的“兜底条款”。与此同时，在判定一个行为已经触犯法律法规以及司法解释所定性的“扰乱市场秩序”的情节之余，还需要对该情节进行定量，即需要判定该情节是否符合“情节严重”的规定。目前，在我国的司法实践中，非法经营罪的“情节严重”的认定标准主要包括：次数、金额以及恶劣的社会影响等三个方面。通过对比《意见》的规定可知，司法机关在针对非法放贷行为的认定标准上，参考的也正是上述的三个方面，并最终定非法经营罪。具体而言，包括：(1)两年内向不特定多人(个人50人以上，单位150人以上)借款或出借资金10次以上；(2)个人放贷金额累计达200万元以上，或违法所得累计80万元以上。单位放贷金额累计达1000万元以上，或违法所得累计400万元以上；(3)造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等恶劣的社会影响等。显然，区块链代币非法借贷行为虽然在进行定量时的“金额”方面尚且有待讨论，但是在“次数”以及“恶劣的社会影响”方面以及“扰乱市场秩序”的定性方面都不存在与该“兜底条款”的明显冲突，与此同时，正如上述提及的，鉴于区块链代币非法借贷行为的特殊性，难以直接套用《刑法》已有的相关规定，而唯有通过非法经营罪中第四款的“兜底条款”加以规制，质言之，区块链代币非法借贷行为也应当定非法经营罪。

3.区块链代币非法放贷的定罪标准讨论

在确立区块链代币非法借贷行为应当定非法经营罪的基础上，需要进一步地针对该行为的定性、定量的定罪标准方面进行讨论。

(1)定性方面

首先讨论定性问题，非法经营罪第四款规定，犯罪行为需要符合“扰乱市场秩序”的情节，而界定什么样的行为符合“扰乱市场秩序”的情节则需要后续相关的法律法规的跟进。正如上述所提及的，区块链代币借贷行为由于其对象本身不具有货币属性，而是具有虚拟财产属性，因此不宜直接套用《意见》的规定。与此同时，又由于五部委联合发表的《通知》并不具备作为刑事判决的法律依据的资格，而且该《通知》本身也没有明确规定民众不可以通过区块链代币进行超过国家规定的年利率的借贷行为，因此，也无法直接套用《通知》的规定。

鉴于此，本文认为立法机关以及司法机关应当尽早出台相应的法律法规，用以明确规定区块链代币非法放贷行为“扰乱市场秩序”的性质。

(2)定量方面

其次讨论定量问题，在确立区块链代币非法放贷行为的“扰乱市场秩序”的性质之后，需要确立该行为达到“情节严重”的具体标准。其中，在“次数”以及“恶劣的社会影响”两个方面，可直接参考《意见》的内容，即规定“两年内向不特定多人(个人50人以上，单位150人以上)借款或出借资金10次以上”，以及“造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等恶劣的社会影响”。但是，在“金额”方面，由于区块链代币本身并不代表实际的金额数量，而且交易的金额数量也一直处于变化之中，唯有通过交易才能最终确定，因此，在“金额”的定量方面应当以区块链代币的实际交易价格作为标准。但如此一来，以何时的交易价格作为标准就会存在疑问。具体而言，分为以下四种情况：①以借贷时的交易价格作为标准；②以借贷期限届满时的交易价格作为标准；③以立案调查时的交易价值作为标准；④以法庭审判时的交易价格作为标准。本文认为，由于上述四种情况中的第三和第四种情况属于“时间段”的交易价格，而第一和第二种情况属于“时间点”的交易价格，因此，为了减少司法机关的工作难度以及保障司法工作的可操作性，应当以第一和第二种情况所确立的交易价格作为定罪量刑的标准。与此同时，为了体现《刑法》“谦抑性”原则的基本要求，尽量减少民众的刑事责任负担，因此，应当取“借贷时的交易价格”以及“借贷期限届满时的交易价格”中的较低者，作为定罪量刑的标准。