论统一知识产权基础性法律制定的构想

董 涛 马一德

内容提要 为了适应经济转型与现代化国际竞争的需要，国家须将知识产权治理结构从1.0版本升级到2.0版本，制定一部覆盖知识产权运行全范围、全流程的统一基础性法律，对知识产权制度中根本性、长期性重大问题予以固定，从而为形成系统、整体、协同的知识产权治理格局提供制度基石。从属性上看，这部统一的知识产权基础性法律应具有混合法的特征，既是组织法，又是管理法，还是促进法，更是保护法。立法者必须首先要解决好选择什么样的立法体例、遵循什么样的价值取向、采用什么样的立法技术这三大先决命题，以具有创造性的立法技术，突破固有观念与范式，才能制定出具有首创精神的法律。

问题的提出

国家治理体系可看作是一个以价值形塑制度、以制度引导行动、以行动彰显价值的循环系统。在国家治理体系中，法治建设是最为核心和基本的制度安排，是国家治理能力现代化的重要基石。①我国自改革开放以来，虽然建立起了知识产权的基本法律制度，但仍然存在诸多不健全的地方，难以构建起完善的知识产权治理体系，满足以创新驱动发展的需要。这些不足表现为：在价值层面上，我国知识产权法理论建设不足。国情掌握不够，缺乏对本土问题的深入解读；各阶层、各利益集团对知识产权法的动机和目的皆不相同，诉求亦有差别，导致全社会对知识产权法无法形成统一的价值认同。在制度层面上，立法结构层次多、条块分割，反馈速度慢，难以适应现代科技的快速发展；法律规范间存在粗糙、散乱、遗漏等问题，与其他体系间的接口亦不完善；立法层次不统一，法律效力的差别和效力弱化同时存在，使得创新者的利益被挤压、漠视，难以在法律体系较高位置上得到彰显，与创新驱动社会构建的重要性不相匹配。在行动层面上，由于我国知识产权法采用了单行法模式，不同法由不同部门执行，各机构都有自己的部门利益，使得知识产权法的实施效率受限于部门间的协作效率。知识产权司法实践受到理论思潮的影响，在实践中摇摆不定。司法裁判机构的设置还在探索当中，各种裁判模式争论不止。知识产权司法保护与行政保护间的关系仍未理顺。一些地方从经济、就业等问题出发，甚至对商标假冒、专利侵权等行为视而不见，形成地方保护主义。②

在这种时代背景下，有必要制定一部统一的知识产权基础法律，以覆盖知识产权运行全范围、全流程，对知识产权中根本性、长期性的制度安排予以固定，以克服单行法模式下的诸多弊端，为形成系统、整体、协同的知识产权治理格局提供制度基石。可以说，如何以一种出陈布新具有创造性的技术方法突破固有观念与范式，制定具有首创性精神的知识产权基础性法律，解决尚未立法而又亟需立法解决的问题，以立法引领深化改革的大局，是当代中国知识产权立法者肩负的历史使命。我们认为，要制定出一部既顺应时代潮流，又适应本土国情，并融通现代法理的统一性知识产权基础法律，必须首先要解决好选择什么样的立法体例、遵循什么样的价值取向、采用什么样的立法技术这三大先决命题。

范式之争：知识产权基础性法律的立法体例

随着2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“加强市场法律制度建设，编撰民法典”后，我国民法典进入加速发展阶段。作为财产权类型之一的知识产权，如何更好地纳入民法典体系是学界争论激烈的话题。2019年11月，中央办公厅与国务院办公厅联合颁布了《关于强化知识产权保护的意见》，专门指出要“研究制定知识产权基础性法律的必要性和可行性”。这些都将统一知识产权基础性法律的制定提上了议事日程。

制定一部统一的知识产权基础性法律，既能极大地改善自身系统内不协调现象，以法律上统一的秩序表达为创新生活提供统一的生活准则，为创新者提供对未来稳定、可靠的预期，又能改变我国知识产权领域部门利益化倾向严重的局面，为良性知识产权治理结构的构建提供统一的法律基础。同时，随着我国国际地位提升，需要承担起大国的责任，参与并主导国际知识产权规则的格局与方向。制定一部统一的知识产权基础性法律，将中国近四十年来知识产权的实践探索以制度理性的方式沉淀下来，不仅展现我们对自己选择的制度的自信，同时也向世界传播中国经验、中国文化。这部统一的知识产权基础性法律将定位在更广阔的国际视野，以解决粮食、水源、流行病、污染治理等关涉人类整体命运的公共问题为目标，能更好地促进科技成果的全球扩散与传播，打造人类社会知识共同体。

当下的中国，是一个政治稳定却又深处社会转型的大国，这是制定一部统一的知识产权基础性法律的最佳时机。从业界动态来看，近四十年来，我国知识产权界经过了“中美知识产权协定”“入世谈判”“国家知识产权战略纲要”三次大规模的社会动员，有了较为深厚的社会基础。21世纪初始，学界就有了推动统一知识产权立法的尝试。③从条文储备看，目前我国三个主干法加上各自的实施条例，再加上《计算机软件条例》等单行法以及诸多的司法解释，总体规模不下千条。从司法实践看，近四十年来，我国法院判决的知识产权案件仅民事案件就累积了80万件左右。④这些都为知识产权基础性法律提供了充分的理论储备，使得深入观照社会生活与民族品性，不断积淀对规则和制度的细节共识，发现知识产权法内部的“共通精神”成为可能。

以上种种，皆彰显了制定一部统一的知识产权基础性法律的必要性与可行性。但是，在采用哪一种立法体例来制定知识产权基础性法律的问题上，却存在着不同的声音。

第一种声音是采用“范式法典”的立法体例。所谓“范式法典”，是指以请求权为基础，抽离掉法规范背后的具体因素，对各类典型社会行为进行高度抽象而构建起来的法典形式。在范式法典路径下，法规范如中立的自然规则一样具有超越时空的生命力，因此被称为“优良的法律计算机”⑤。这以潘德克顿学派下的《德国民法典》为终极样态。

在我国，采用“范式法典”的模式来制定统一的知识产权基础性法律的观点主张走一条从“入典”到“成典”的道路。⑥所谓“入典”，指的是在民法典中设“知识产权编”，实现知识产权作为私权的理性回归；所谓“成典”，指的是在时机成熟时，制定专门的知识产权法典。⑦“范式法典”的进路满怀理想主义情怀，雄心勃勃，力图在实现知识产权一体化、体系化理性安排的同时，以私法典抽象规范形式所具有的坚硬“外壳”，为创新者权利提供坚强的壁垒。

第二种声音是采用“综合法典”的立法体例。所谓“综合法典”，指并不过分拘泥于规范的性质，而是采取问题导向的方法，根据现实需要混合采用组织、管理、促进、保护等规范构成的综合性法典的形式。“综合法典”的模式即在近期内，制定一部体系化、现代化的知识产权基础性法律，这一法律可以命名为《知识产权基本法》，对现阶段我国知识产权单行法中不协调、不统一的地方进行整合；在可以预见的将来，在《知识产权基本法》的基础上，制定一部“内容协调、体系完备、文字优美”的《知识产权综合法典》，为我国知识产权治理体系的构建提供坚实的法律基石。

在这种情形下，通过立法技术与效果两方面的对比分析，我们认为，无论从知识产权制度的运行规律来看，还是从中国现实阶段的约束条件来看，以“综合法典”的模式来推进知识产权基础性法律的制定是一个更好的选择。实际上，从当前民法典编撰的进程来看，立法者也明确选择了不走“范式法典”的路径。2018年8月27日，《民法典》各分编草案提请十三届全国人大常委会第五次会议审议时，立法者认为民法典即便纳入行政管理方面的内容，也难以抽象出不同类型知识产权的一般性规则。同时，知识产权制度仍处于快速发展变化之中，国内立法、执法、司法等需不断调整适应，如现在就将知识产权法律规范纳入民法典，难以保持其连续性、稳定性。因此，在民法典的制定中并未设立知识产权编。的确，从以下两方面看，民法典设立知识产权编，实际意义并不大。

首先，从立法技术言，由于知识产权客体具有特殊性，与普通物权相比，实体性权利难以与程序性规范分离。这种情况下，“范式法典”体例不顾知识产权的特殊性，将实体权利从程序性规范中硬性剥离的方法，除满足某种形式美感外，并无太大实际意义。⑧以《〈民法典〉知识产权编》为例，这种立法技术会使其地位比较尴尬。因为我国《民法典》各分则部分都起着裁判规范的作用，而《〈民法典〉知识产权编》的路径，则难以产生这样的作用。因为法院在进行审理案件时，往往仍须回到单行法之上，依据单行法进行裁判。

其次，从立法效果言，“范式法典”模式将各类典型的社会行为高度抽象出来，为人的行为提供指引，并以司法裁判作为力量来源确保实施。这种司法治理模式是一种截面式而非链条式、流程式的治理模式。这对于知识产权法秩序的形成是不够的。实际上，当前中国知识产权立法所面临的最重大也最紧迫的问题还不是知识产权实体权利规定不齐备、不完善的问题，而是如何围绕组织、管理、保护、促进的循环过程构建一个确保知识产权法良性运行的治理体系的问题。“范式法典”的模式难以解决这类问题。

精神品格：知识产权基础性法律的价值构造

价值构造对法的制定有极其重要的意义。价值是立法的思想先导，具有积极的建构作用。它为立法者提供“路标”，为伟大的法律设计指明方向。同时，价值又展现了法的品格，是校正恶法的准则，“以实现对法律妥当性质的监督功能”⑨。中国知识产权法从1982年《商标法》算起，仅仅三十多年的时间。目前看来，还没有哪个部门法像知识产权法这样在中国引发如此众多价值上的争议。缺少一套明确的、统领性的价值体系作为指引，知识产权法将难以构建起一套体系完善、位阶明晰、内部和谐的规范体系，面临着不能形成自我发展的有效动力和机制的危机。因此，要制定一部优秀的统一的知识产权基础性法律，必须要对“构成法律真正内在语法”⑩的法的共通价值在知识产权领域中的表达形式进行发现与构造。

(一)价值目标

价值即目的。我国知识产权法各单行法在制定之初，均设定了自身价值目标，导致知识产权法价值间出现混乱、冲突、迷失的现象。因此，必须对知识产权基础性法律的价值目标进行找寻，发现那“是其所是”背后隐匿着的“是其所应是”的他者，即知识产权法所力图实现的理想图景，作为贯穿整个知识产权基础性法律的精神内核，为知识产权基础性法律的制定提供方向指引。

统一的知识产权基础性法律应以如下三个价值目标为方向指引。

1.创新秩序。知识产权法规范内含一种规范市场秩序的“净化机制”，能够促使社会细胞良性运行。以专利为例，通过保证创新者对创新成果的独占权从而激励市场主体积极投身创新活动进行竞争。商标同例，商标保护的是背后的商誉。商标的保护可以促使当事人将经营眼光放在未来的收益之上，降低履约过程中的度量、监督和实施成本，有利于克服和减少履约中的机会主义。通过不仅将创新与诚实经营当作道义上的判断，更重要的是使这类活动本身成为有利可图的事情，知识产权法将从仿冒假冒、侵权盗版等行为中获益的消极动力转化为从技术创新和诚实经营中获益的积极动力。当每个社会细胞都能且只能从技术创新和诚实经营中获益时，创新生态自然会变得规范而干净。

但是，目前条块式的知识产权法律结构使得不同类型知识产权间常常出现冲突、重叠、空白等现象，导致这一净化机制难以充分发挥作用。因此，应将统一知识产权基础性法律的价值目标之一定位于使其协调运行，从而充分释放知识产权法这一机制的内在潜力，引导创新活动有序进行，创造良好的创新生态环境。

这一生态环境的理想图景展现为：知识产权法内部统一协调、精细合理，准确划定创新者群体间、在先与后续创新者、创新者与社会大众间的边界；创新者的利益得到充分尊重与保护，创新动力强劲；人自由、平等地创新，创新各群体和谐相处；知识产权法激发的创新多元化确保了创新生态良性化；国家经济结构合理，竞争实力强大，居于产业链条高端与技术周期前沿，及时把握或引领突破性创新；企业家群体潮水般快速有序地将新技术商业化，使得社会大众分享科技进步带来的收益；知识产权法成为全社会的信仰，制度供给者公正执法与司法，最大多数的社会成员都成为依赖创新获得的知识产权而非权力寻租来竞争的知识产权法上的“人”；人通过创造性劳动获得社会认同，创新潜能得到充分释放，去触及理性与创造力的极限，实现全面发展与自由。

2.权利彰显。自洛克以来，财产权就成为自由社会的守护神。在建设“创新型国家”背景下，应当认识到保护知识产权就是保护创新者的利益。因为，“一国智力事业的终结就是一国政治的终结”。可以说，对创新者、创新企业智力成果保护不足，仍然是妨碍中国经济发展的核心问题。因此，习近平总书记指出，“加强知识产权保护，是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。”“知识产权保护，外资企业有要求，中国企业更有要求。”“要坚决依法惩处侵犯外商合法权益特别是侵犯知识产权行为，营造国际一流营商环境。”2019年11月，中央办公厅与国务院办公厅联合发布了《关于强化知识产权保护的意见》。这些都表明了加强知识产权保护已经成为我们这个时代最强劲的旋律。

但是，由于中国知识产权立法采用的是单行法模式，立法结构层次多、条块分割，法规范间存在粗糙、散乱、遗漏等问题；立法层次不统一，法律效力的差别和效力弱化同时存在。各个法律都有自己的目标价值，使得创新者的利益被挤压、漠视，难以在法律体系较高位置上得到彰显，与创新驱动社会构建的重要性不相匹配。此外，长期以来，由于社会对知识产权法的价值目标认识分歧，使得知识产权法负载了过多的价值追求，例如生命健康、信息自由、提升科学文明等。这些都使得知识产权法难以与社会保障、消费者权益保护、反垄断与不正当竞争、科技进步等法律的社会分工区别开来，变为综合性的社会保障法而迷失方向。因此，应将统一的知识产权基础性法律的另一价值目标定位于将知识产权保护放在法律体系的一个更高位阶上予以彰显，以有效地解决价值冲突与价值迷失，将知识产权与创新驱动社会构建的重要性匹配起来。

3.体系化治理。中国知识产权立法当前面临的紧迫任务不仅是促进知识产权实体权利的齐备、完善问题，更重要的是如何围绕组织、管理、保护、促进的循环过程构建一个确保知识产权法良性运行的治理体系的问题。为了实现这一目标，统一的知识产权基础性法律的制定不应拘泥于那种不顾知识产权的特殊性而将实体性权利规范从程序性规范中硬性剥离的、除满足形式美感外并无太大实际意义的私法性规范，而是应当围绕解决现实问题需要采用组织法、促进法、保护法、管理法等多重属性的规范，从“价值—制度—行动”等多维度对创新领域中不同主体的职责与权限、主体与对象间的相互关系等紧迫的、重大的、基础性的问题进规定，以法律形式将知识产权从部门主管的事务上升到国家性事务的高度，构建起良性循环的知识产权的治理体系。

知识产权法并非一个自给自足的系统，是“嵌入”到社会治理技术大系统下的子系统。知识产权法在其条件空间里，往往能够发挥较好的作用。相反，如果脱离其条件空间，或配套系统出了问题，则会产生机制扭曲的现象。因此，统一的知识产权基础性法律的价值目标还应定位于更加注重“体系建构”的理念，不是采用那种将典型行为规范如切片般从社会环境中剥离出来，以寻求放之四海的通用性的截面式的治理方式，而是采用一种体系化、流程式的治理方式，在密切关照社会现实的基础上对不同类型知识产权行为规范及作为其运行条件的外部环境一并进行构建，以提升知识产权治理能力。

(二)价值位阶

价值即选择。根据拉德布鲁赫的观点，任何法律都要包含公正、安定与合目的性三种价值理念。但是，根据不同形势的需要，某部分获得功能上的优先性。因此，要构建一部优良的统一知识产权基础性法律，必须要有一套明晰的处理价值间冲突的位序清单，才能从中国自身经验中去沉淀制度理性，构建起逻辑自洽、内部协调的知识产权法规范体系。我们以拉德布鲁赫公式为基础，结合孟泽尔产权理论，构建起统一知识产权基础性法律制定中应当遵循的价值位序清单。

位序一，在权利自由与群合可能冲突的情况下，应根据“自由优先，兼顾群合”的原则来解决。一方面，要充分彰显权利，切实加强知识产权的保护。另一方面，在知识产权法满足基本的伦理要求后仍无法解决某些社会公共问题时，需要外部社会保障系统的介入。正如车祸会带来深刻的伦理问题，但借助保险等系统予以分担，进而促进汽车产业发展一样，知识产权法在满足基本伦理价值后仍无法解决某些社会问题时，同样需要其他部门法的配合以及社会保障系统的介入，以解决自由与群合间的冲突。

位序二，在公平与效率可能冲突的情况下，应遵循“效率优先，兼顾公平”的原则。知识产权法上的公平保护本质上与促进创新的效率价值是一致的。但创新链条中的利益群体较多，且角色不时转换。因为，“在等号的两端都有创新者”。所以，一般情况下，知识产权法应当以促进创新的效率作为优先价值追求，在一定程度上公平向效率容让，以遵循技术创新与资本运行的客观规律，只要这种容让还没有达到不能忍受的程度。如果这种容让已经让人无法忍受，以至于已经成为“非正当法”时，法律就应向公平屈服。不过，这种“屈服”是以将公共健康、产业技术进步等服务于国家利益等公平价值“关涉”进知识产权法规范中的方式来解决。同时，这一“关涉”过程须严格服从位序三中的程序正义。

位序三，稳定的秩序(价值无涉)是保障法治尊严的坚硬外壳，是知识产权法所以为法的基本功能，无论在立法还是执法层面都应有所体现。在建设“法治中国”的大背景下，统一的知识产权基础性法律必须在秩序(价值无涉)与公平(价值关涉)两者间获得一种动态的平衡。这是通过程序正义来实现的。

一是加强知识产权立法的科学性、民主性、公开性和专业性，使创新主体与社会大众的利益、意见和主张得到充分表达，通过严谨的立法程序将促进国家产业发展等实质公平目标“关涉”进知识产权法规范中去。

二是程序的公正性、合理性、便利性是化解价值冲突的重要着力点。良好的立法程序，合理高效的保护模式，能增强创新主体对知识产权法的信任，化解知识产权法秩序稳定与发展等公平价值间的冲突。

三是在处理具体案件时，应尽可能凸现知识产权法规范的价值“无涉”性，使知识产权法规范在执行中一体同仁，把一切不合规的具体行为碾碎。防止知识产权法规范过于频繁变动，或在法律适用过程中，过于考虑服务实质性公平价值目标而陷入即时的权宜之策的漩涡之中，丧失基本的形式安全与秩序保障价值。

建构策略：知识产权基础性法律的立法技术

我们认为，这部统一的知识产权基础性法律应当命名为“中华人民共和国知识产权基本法”，这既反映其效力是全国范围，又反映其内容是与知识产权有关领域，同时反映其位阶是由全国人大制定的基本性法律规范的范畴。

(一)知识产权基础性法律制定的宏观技术

1.“人与机器”的二重隐喻。从大的理念来看，统一的知识产权基础性法律从价值目标与工具理性两方面应当渗透进一种“人与机器”的二重隐喻作为灵魂主线：一方面，如何将最大多数的社会成员塑造成知识产权法上的“人”，是知识产权“基本法”的主要目标。知识产权法上的“人”，应当是一个以才能和智思探索未知世界的“人”，一个服从规范理性从事创新的“人”，一个从市场获得价值与尊严的“人”，一个力求诚实和信用的“人”。统一的知识产权基础性法律通过将社会成员塑造成知识产权法上的“人”来实现其建构良性社会的目标。另一方面，统一的知识产权基础性法律又将国家治理体系设想为一个“人”，或者“机器”来进行设计。统一的知识产权基础性法律所构建知识产权治理体系，就是要为国家这个庞大的创新机器提供可持续的动力系统。统一的知识产权基础性法律力图解决的知识产权机构的设置与权限问题，就如一个“人”或“机器”的骨骼与器官的架构问题；所解决的各机构间协作的体制机制问题，就如确保器官骨骼顺畅运行的血液与神经问题。通过这种既注重体系建构又注重流程建构的方案设计，统一的知识产权基础性法律可以实现其促进创新知识的高效创造与传播的工具理性。

2.“多维度”的建构策略。从结构看，统一的知识产权基础性法律须在“国家—市场—社会”三分结构的基础上展开；从流程看，应采用“组织—管理—保护—促进”四种手段，围绕促进智力成果从创造到权利确认到纳入生产函数再到市场竞争的全流程来进行；从策略看，应采用“积累—合法性—信用”三种策略(见表1)。

表1 统一知识产权基础性法律的建构策略

3.“分步走”的立法规划。由于知识产权体系化中存在各种技术性难题，因此，采取一种“分步走”的立法规划是可取的：第一步，在近期内，尽快制定一部体系化、现代化的知识产权基础性法律，即《知识产权基本法》，对现阶段我国知识产权单行法中不协调、不统一的地方进行整合，对知识产权治理体系建构中那些紧迫的、重大的基础性问题进行规定，通过法律形式将知识产权从部门事务上升到国家事务的高度；第二步，在不远的将来，在《知识产权基本法》的基础上，制定一部“内容协调、体系完备、文字优美”的“知识产权综合法典”，为我国知识产权治理体系的构建提供坚实的法律基石。

4.“主题体”的编撰方式。统一的知识产权基础性法律在编撰方式上不应采用《法国民法典》或《德国民法典》那种恪守所谓大陆法系“范式法典”的采用仅限于抽象实体性私法规范的编撰方式，而应采用将程序法与实体法规范糅合起来，按照法律及调整领域和涉及事项来对法典的内容进行归类和安排，将涉及同类社会生活或同一主题的法律规范编排在一起的综合性“主题体之法典”。从属性上看，“基本法”表现出混合的特性，既是组织法，又是管理法，还是保护法，更是促进法。因此，在一定程度上，这一“基本法”更接近于那种以问题为导向且公私法规范混合的“综合法典”，也即“中国版”的“统一知识产权法典”。

(二)知识产权基础性法律制定的微观技术

统一的知识产权基础性法律宜采用与我国现今民法典“1+X”类似的起草技术。《知识产权基本法》作为总括性规定的“1”进行统领，各单行法作为“X”保留并进行修订，消除相互间的冲突、重叠、遗漏后，置于《知识产权基本法》之下。待到未来时机成熟时，制定高度整合的“知识产权综合法典”，作为“1”的“基本法”相应地转化为法典的“总则”部分，作为“X”的单行法则作为“分则”部分纳入。

《〈民法典〉知识产权编》的“范式法典”模式采取提取公因式的方法，将单行法中的共同性特征抽象出来。这种“叠床架屋”式的立法技术是从“横截面”的方向进行抽象的。《知识产权基本法》则不仅从“纵”向的流程角度对国家知识产权治理体系中的重大问题进行规定，同时也将《〈民法典〉知识产权编》这类从单行法规范中抽象出的共性规则从“横”的角度纳入，成为各治理主体实施治理行为时必须严格遵循的准则与规范。知识产权实体性权利规范在这种“纵横交错”的技术下，并非仅仅如“范式法典”那样起着简单的宣示知识产权是“私权”的作用，更重要的是起到划定创新领域中国家与社会边界的作用。

就篇章结构来看，统一的知识产权基础性法律内部可分别设立“总则”“分则”与“附则”三个部分。具体而言，可采用以下九章式的结构，即：第一章“总则”，对“基本法”的目标、原则、价值定位、客体特性等一般性问题进行规定；第二章“知识产权事权划分与协调”，对国家机构间知识产权事务上的职责与权限、中央与地方知识产权事权的划分、地区发展与合作等问题进行规定；第三章“知识产权的产生与取得”，对知识产权产生的原则、特性、归属、内容、限制、冲突与协调、审批等内容进行规定；第四章“促进知识产权在国民经济体中循环”，对如何激发社会主体的创造力、如何构建知识产权运行的支撑系统(财税、金融、政采等措施)、如何为社会提供高效的知识产权服务等问题进行规定；第五章“构建知识产权保护大格局”，对知识产权的保护范式，不同知识产权保护渠道之间的协调与合作机制等问题进行规定；第六章“形成共治共享的知识产权社会空间”，对知识产权教育、知识产权文化普及、多元的社会纠纷解决机制等问题进行规定；第七章“打造人类社会知识共同体”，对在新形势下如何构建新型国际知识产权秩序问题进行规定；第八章“法律责任”，对违反“基本法”行为的法律责任进行规定；第九章“附则”，对“基本法”的适用范围进行规定。

如将第一章视为统领性规定的话，那么第二章可看作是知识产权治理体系的结构现代化，第三到八章则既可看作是知识产权治理的流程，也可看作是知识产权治理能力的现代化，第九章“附则”是适用范围等技术性规定。九章结构形成四大板块。纲举目张、执本末从，形成条分缕析、主次分明的逻辑整体。

结 语

为了适应经济转型与现代化国际竞争的需要，国家须将知识产权治理结构从1.0版本升级到2.0版本，制定一部覆盖知识产权运行全范围、全流程的统一基础性法律，从而为形成系统、整体、协同的知识产权治理格局提供制度基石。与“范式法典”由“《民法典》知识产权编”到“知识产权法典”的路径相比，走一条由“基本法”到“综合法典”的路径，既符合知识产权制度本身所具有的特性，也更具有现实的社会意义。这部基础性法律以《知识产权基本法》命名为宜。从属性上看，这一法律具有混合法的特征，既是组织法，又是管理法，还是促进法，更是保护法。通过对知识产权制度中为确保“财产法机制顺畅运行”所必须的根本性、长期性重大问题予以固定，《知识产权基本法》能够为形成系统、整体、协同的知识产权治理格局提供法律基石。

①人民论坛编 ：《大国治理：国家治理体系和治理能力现代化》，中国经济出版社2014年版，第43页。

②龙小宁、王俊 ：《中国司法地方保护主义：基于知识产权案例的研究》，《中国经济问题》2014年第3期。

③2004年3月，全国人大召会期间，姜颖及郑成思等三十多名人大代表曾联名提案，建议全国人大常委会将统一的“知识产权基本法”的制定工作纳入立法规划。

④案件总量根据《中国知识产权保护状况》《中国法院知识产权司法保护状况》《最高人民法院工作报告》披露的数字累加得出。

⑤[德]茨威格特、克茨 ：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第220页。

⑥吴汉东 ：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》2016年第4期。

⑦这一观点可见吴汉东《知识产权应在未来民法典中独立成编》，《知识产权》2016年第12期；刘春田《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》，《知识产权》2015年第10期；王迁《将知识产权纳入民法典的思考》，《知识产权》2015年第10期；易继明《中国民法典制定背景下知识产权立法的选择》，《陕西师范大学学报》(哲学社会科学版)2007年第2期；朱谢群《也论民法典与知识产权》，《知识产权》2015年第10期；李琛《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，《苏州大学学报》2015年第4期。此外，中国知识产权法研究会2017年底公布了“民法典知识产权编学者建议稿”，共7章95条。据称最高人民法院也起草了“建议稿”，但未公开。

⑧实际上，世界上除了意大利不成功的经验外，现在稍有影响的民法典，均没有把知识产权纳入。参见郑成思《民法草案与知识产权篇的专家建议稿》，《政法论坛》2003年第2期。

⑨参见黄茂荣《法学方法与现代民法》，法律出版社2009年版，第126页。

⑩[德]萨维尼 ：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国政法大学出版社2002年版，第8页。