唱见主播直播中演唱他人作品的侵权问题探究

李庆雨

摘要：著作权侵权问题是当下侵权问题的热门。规范著作权授权和使用，正确理解避风港原则，对我国的法律实践有深远意义。

关键词：网络直播;唱见主播;演唱他人作品侵权;著作权授权

中图分类号：D923.43文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）18-00113-04

1 引言

随着网络技术的发展，人们的娱乐方式越来越多样化，网络直播就是近几年发展起来的新兴娱乐方式。通过直播，只需一部联网的手机，就能享受到丰富多彩的直播内容，还能通过高互动性的弹幕实现观众与观众，观众与主播的互动。同时，直播不仅是民众观看别人表演的剧场，也是分享自己生活的舞台。但由于直播有门槛低的特点，导致侵权问题时有发生。2017年7月10日，中国音乐著作权协会就曾以花椒直播主播演唱歌曲使用未经其授权的音乐作品涉嫌著作权侵权为由，《十五的月亮》《祝你平安》等10首经典老歌作为维权证据，将其母公司密境和风公司诉至北京市朝阳区人民法院。这只是音乐版权侵权的一个案例。

2 网络直播产业和唱见主播的特点

2.1 网络直播行业的现状和分类

近几年，网络直播行业发展迅猛，根据中商产业研究院最新报告[1]，截至2020年3月份，中国网络直播用户规模已达55 982万人，占手机网民比率的62%。

综合虎牙直播，斗鱼直播等各大直播网站分类标准，以直播内容为区分依据，可以将网络直播分为游戏直播、泛生活类直播、秀场主播三种。秀场主播又可根据才艺的不同分为：唱见主播、舞蹈主播和其他才艺主播。

2.2 唱见主播的特点

唱见，外来词，是从日本翻唱投稿标题“歌ってみた”衍伸出来的对投稿作者的称呼，本意是指在各视频网站投稿翻唱歌曲的专业或业余歌手。唱见用于直播中则表示为在网络直播中翻唱他人作品为直播内容的主播。

中投顾问产业与政策研究中心出品的《2016—2020年中国网络直播行业深度调研及投资前景预测报告》指出，网络直播有互动性强、内容丰富多样、门槛低、传播速度快的特点。其中唱见主播的直播形式是聊天与演唱结合，提供点歌服务，通过演唱他人音乐作品展示自己的演唱技能。唱见主播与其他类型主播不同的地方在于，其演唱技能的展示需要借助音乐作品来传达，但自己创作作品需要消耗很长的时间，这就很难满足在互动式视频娱乐观众的需求。因此，从行业现状来看，对唱见主播来说使用他人作品是必不可少的业务内容。

3 唱见主播直播演唱行为分析

3.1 直播演唱他人歌曲是否侵犯著作权人表演权

从本质上看，网络直播就是一种盈利性质的演出。传播学角度中，演出是指单位或个人在特定的时间和特定的环境下所举办的、将演出单位或个人的才艺在观众面前表演出来的活动。是由准备好的演出内容、演员、观众、演出场所和演出设备五部分组成的。对职业主播来说，其每天的直播就是作为演员的一场表演。判断一段视频影像是否是表演不应从其客观的内容入手，而应看演员是否在有意识的控制场上的局面来达到自己想要的效果。对于网络内容主播来说，大多数情况下真实的生活就是自己想要的直播效果，但其还是会在直播没有达到预期的情况下做出迎合观众的调整。同时，职业主播的直播内容虽然相对固定，但每天的直播日程是有详细安排的，也会设计剧情以达到节目效果。这显然和毫无准备的打开摄像头随意拍摄有本质区别。其次，职业主播的直播间一般都是一个精心设计过的房间，进行过功能区分类、隔音以及室内装潢等专业设计，旨在直播过程中不被外界杂音干扰，并向观众传达一种氛围。其直播间完全可以认定为是一个满足职业主播表演需求的演出場所。在这个演出场所中，拍摄设备、电脑、话筒和声卡等直播工具也是根据自己的表演需要所准备的，属于演出设备。

网络直播的盈利方式很特别，如前文定义中所说，其主要的盈利来源为网络直播观众的打赏。在各个直播平台上，平台运营商会提供价格不等的各种虚拟货币供观众消费购买，消费者可用购买到的虚拟货币购买虚拟道具或者充值主播的直播间成为VIP观众，从而获得与主播的亲密度等级或者VIP观众特权。消费充值金额最终会由主播和直播平台根据合约进行分成。

表演权，即公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。既然直播已经被界定为盈利性质的表演，在未经授权的情况下直播演唱他人歌曲就存在侵犯他人著作权的嫌疑。我国《著作权法》中共规定了十二种可以在可以不经著作权人许可，不向其支付报酬的情况下使用该作品的权利。也就是我们学理上说的合理使用原则。那么唱见主播演唱他人作品是否可以构成合理使用呢？答案是否定的。

一种观点认为，唱见主播是存在进行表演但是未获得收入的可能的。其观众的打赏行为是观众的自发行为，而非主播的收费行为。观众实际上完全可以免费观看表演而不支付任何费用，是观众自愿将购买的虚拟礼物“赠与”主播来鼓励主播。因此，可以构成《著作权法》第十条第九款“表演者免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”的合理使用。判断一个行为盈利与否并非看其实际有无收入。前文已经说到，直播有自己的盈利模式，即观众充值打赏。直播平台提供的各种需要购买的虚拟礼物实际上就表明了该表演是收费的，且是为观众提供了明确的付费选择和价位的;从目的上来看，唱见主播直播的目的也是获得劳动收益，那些未付费的观众仅仅只是没有实际付费，但是在直播间逗留人数越多时间越长就能吸引更多的能够付费而来的观众，同时也会获得直播平台的推流，这就是唱见主播的盈利模式。只要网络主播遵循这一盈利模式进行经营，就应被评价为收费表演而非表演者免费表演该作品。

还有一种观点认为，唱见主播的演唱行为是为了展示自己的歌喉，而并非单纯的为了演唱歌曲，因此构成《著作权法》第十条第二款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的合理使用。不难分析，该法规有两个要件：①引用他人作品的目的是为了介绍评论某一作品或说明某一问题，②适当的引用。结合唱见主播的目的来看，唱见主播选择曲目的标准往往是近期热度高的单曲，或者观众点播的歌曲。在多数唱见主播的直播间中都有送相应价值的礼物即可享有的独家点歌服务。可见，观众的目的是听主播演唱这首歌，而不单单是听主播的声音或者演唱的技巧：主播的目的是为吸引观众或满足观众需求演唱这首歌，也不单是为了展示自己的演唱技巧。因此不能构成通过演唱他人作品来对自己的歌喉进行说明。其次，仅为了展示自己的歌喉，显然并不需要通过演唱整首歌曲来证明。只需一句或者几句就完全能表达出自己的水平，这与网络主播演唱他人歌曲往往是整首或者主要段落这一现实特征不符，因此不能构成适当引用，不属于合理引用。

3.2 直播演唱他人作品是否侵犯著作权人信息网络传播权

有一种观点认为，既然是通过互联网来传播，那么唱见主播首先侵犯的就应该是著作权人的信息网络传播权。这种观点是对信息网络传播权的误解。《著作权法》第十条第十二款规定的信息网络传播权是这么表述的“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。引用学者王迁的观点[2]，根据“以受控行为定义专有作品”这一原则，信息网络传播权由两个要件构成：首先，侵权者必须“以有限或者无线的方式向公众提供作品”，此处所指的作品是指由原著作权人和原表演者制作的作品。经过网络主播演唱后，就算仍然是原来的歌曲，不改变任何音调旋律甚至情绪，都应该被界定为侵犯了原作品表演权的新的作品。很多观点将此处的作品理解为曲谱，但曲谱的著作权是作曲人专享的权利，完整的音乐作品否由作曲人享有是不确定的。因此应该将此处的作品理解为由原作者，原表演者完整呈现的音乐文件。

其次，侵权者必须“使公众可以再特定的时间特定的地点获取作品”。我们都知道，网络直播和视频资源最大的区别在于，网络直播如同电视直播或者广播那样是实时性的。在整个网络直播过程中，节目或者说事件是随着我们所处的时间实时进行推移的。在直播中，观众对于某一已经发生的事情想要倒带重来，再观看一遍，从技术和行为性质上来说都是不可能的。因此直播表演不能构成观众可以在特定的时间特定的地点获取作品这一要件。

需要指出的是，从各大直播平台提供的服务来看，直播平台的后台为观众提供了直播回放的功能，如果观众观看回放或者下载回放，则有可能构成对原著作权人信息网络传播权的侵犯。但是此时已经不是直播行为所造成的侵权问题了，所以本文不予过多的讨论。

3.3 直播演唱他人作品是否适用“避风港规则”

“避风港规则”最早起源于美国在1998年制定的《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act）。当网络服务提供者使用相关信息定位工具所提供的服务内容涉嫌侵权时，如果网络服务提供者有证据能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容，则可以不承担赔偿责任。我国于2013年修订的《信息网络传播权保护条例》第22条到第24条也对于网络服务提供者可以免责的情形进行了详细说明。从其主要内容可以看出，“避风港规则”适用主要有两个条件、首先，网络服务提供者要无恶意，即没有通过该侵权服务来使权利人受损失的目的。其次，要通过及时删除的方式来消除影响。但直播行业的收益主要来自于直播时，即实时的互动式视频。直播是不可能删除的，可以删除的仅仅只是直播的录播或者回放影像，但从流量看，唱见主播的主要收益都是来自直播时。虎牙知名主播ID：Uzi，房间号100，在某单日直播的平均人气有300万左右，而其连续10日直播的完整录播仅有5.3万的播放量。斗鱼知名主播ID：不2不叫周淑怡，截止本文写作时的实时热度为183.3万，而其前一天直播的回放则仅有3707次。这些数据可以很好地证明主播直播收益主要来自于直播时，即当唱见主播因为演唱他人作品而侵权时，侵权的主要损害来自于直播时，因此通过删除录播的方式无法消除影响，也就无法适用“避风港规则”。

4 解决唱见主播侵权问题的相关建议

4.1 形成音乐版权授权的产业模式

对于解决著作权侵权问题，在加强侵权惩罚前，首先要看到唱见主播构成侵权的动因，即获得授权难。这与国内音乐版权管理混乱有着很大关系。当表演者想要获得一部歌曲的使用权时，需要同时获得词曲和演录的信息网络传播权。这两种权利在国内是由两个主体同时管理的。一部作品的词曲需要购买自中国音乐著作权协会（以下简称音协），而一部作品演录版权的使用权则需要从唱片公司处购买。且唱片公司的作品在pc端和移动端的的互联网传播权是分开售卖的。这就造成了音乐版权使用者的不便。多数情况下，有意愿购买歌曲使用权的表演者会向音协购买其使用权，但是却很难想到还需再向唱片公司购买信息网络传播权。但是我们已经指出，向音协购买的仅仅只是词曲的版权而非信息网络传播权，因此唱见主播即使购买了这一权利仍然有可能对唱片公司构成侵权。这也是侵权案件频发的重要原因。

在实践中，音协和唱片公司奉行的是两套价格标准，我国的音协一般采取统一定价的方式，在传播平台不放映广告的情况下，一部歌曲一般是200元左右。但唱片公司采取的是协议定价，其潜在客户已经设定在了大型网络公司或者广播电视公司。其网络传播权的购买价格极高。

实际上，我国多年前就已經效仿西方模式设计了著作权集体管理制度，成立了著作权集体管理组织。但为什么收效甚微呢？研究唱片公司的历史来看，西方国家的集体管理组织是由各唱片公司成立的，完全代表各唱片公司利益，定价由市场决定，因为集体管理组织享有很多权利，全权代表唱片公司维权，因此效率很高。但在我国的实践中，著作权集体管理组织是由国家机关成立的。前文也已经提到，音协与各唱片公司实际上就收费问题就产生了很大的分歧，且在业内一直存在着音协垄断性、分配制度不合理的声音，导致很多唱片公司宁愿付出更多的维权成本，也不愿意去加入著作权集体管理组织，这是需要改进的地方。

4.2 完善音乐版权法律法规

我国现行的《著作权法》还有很多地方存在争议，第二十三条对于为实施九年制义务教育、出版者、录音录像制作者、广播电台、电台五种情况下，除作者规定不允许外，可以不经著作权人许可而使用，但应按照规定支付报酬。根据这一制度，唱见主播可以在使用歌曲后再向著作权人支付相应的报酬。但却未限定支付的期限和违规的惩罚，这便导致了许多行业延迟支付或拖欠支付的现象，侵犯了著作权人的权利，这也是唱见主播行业迟迟未被整改的原因。因此在2020年的人大会议提案中，已经有人大代表潘向黎、作家协会副会长张抗抗在内的多名人大代表提议废除该规定。但从2020年4月26日人大发布的《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》来看，不仅没有废除该项规定，还删除了“未经作者同意除外”这一限制。这一规定的改变实际上给了唱见主播侵权更大的便利。长远来看，是不利于行业发展的。国家制定这一制度的初衷是为了给行业提供活力，但随着社会文明的不断进步，现行《著作权法》中有关“法定许可”的规定有必要进一步细化、明确，从而更好地平衡产业利益与公共利益，切实维护权利人的合法利益。

4.3 设置网络主播行业入行门槛

从网络主播这个行业在我国诞生以来，有关部门已经采取了很多措施来规范此行业。“剑网行动”就是我国在打击网络侵权犯罪做出的重要部署。但从其内容来看，行动的主要目的是规范淫秽色情等违法内容，以及侵害他人名誉或信息安全的网络服务，对于侵权特别是著作权侵权的关注较少;从其对象来看，主要集中在抖音音短视频、快手、西瓜视频、火山小视频、快视频、哔哩哔哩等短视频应用程序，以及百度，搜狐等搜索引擎，对直播平台的关注较少。近些年，经过“剑网行动”整治过得平台已经在内容创作和运营模式上有了明显的改善，因此建议在各直播平台也开展一次“剑网检查”。

必须为网络主播这一行业设立入门标准。目前许多直播平台主打着“人人参与直播”的口号宣传。在这种氛围下想要成为主播非常简单，只需申请并提供身份信息。但这种几乎无门槛的规划是很难保证主播质量和内容质量的。而主播作为一个公众形象，却十分需要注意自己的行为和影响有一个清晰的认识。在行业规范还不甚清楚的今天，各大直播平台对自己的主播提供培训并加强规章制度显然是十分必要的。

据悉，2019年时国家已经在成都和北京、上海、杭州等十个城市进行网络主播持证上岗的试点，已经设计出较为系统的培训程序。网络直播从业者必须通过笔试和实操两项考试才能取得《网络节目主持人岗位合格证》，这就是提高行业素质的很好的方式。但该培训暂时还没有加入著作权方面的内容。同时，该岗位合格证到底有什么作用，日后网络主播是否都需要持《网络节目主持人岗位合格证》上岗，这些问题官方还没有给出明确的答案。这些也是著作权法工作者和网络直播工作者所重点关注的问题。

参考文献：

[1] 王迁.论“网络传播行为”的界定及其侵权认定[J].法学，2006（05）.

[2] 赵梦媛.网络直播在我国的传播现状及其特征分析[J].西部学刊（新闻与传播），2016（08）.