中立帮助行为可罚范围的限定

摘要：按照传统帮助犯的构成要件理论，中立帮助行为因客观上的因果性与主观上的帮助故意而满足帮助犯的构成要件。但是，忽略中立帮助行为“中立性”的特点，容易扩大犯罪圈，限制国民的行动自由。因而中立帮助行为可罚性的理论经历了全面处罚说到限制处罚说的发展过程，于是出现了“主观限制、客观限制和折衷限制”三种路径，旨在限定中立帮助行为的可罚范围，以抓住帮助犯可罚的实质根据;而在探究中立帮助行为可罚性路径的过程中，应当抓住“从是否实质增强法益侵害程度或危险、提供的内容是否具有可替代性，以及是否违反一般的行为准则”三个方面进行综合判断。

关键词：中立帮助行为;实质性;可替代性;一般行为准则

中图分类号：D914    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2020）04-0102-03

一、问题的提出

在我们的日常生活中，存在着一类外表中立无害，本意在于谋求某种非犯罪的利益，因客观上因与正犯行为产生偶然性的联系，而具有帮助犯表征的特殊行为。相较一般的帮助行为而言，该类行为对法益侵害行为有帮助效果，外观上具有“中立性”的特点，因此被称为“中立帮助行为”。在分工日益精细化的当代社会，中立的帮助行为在日常社会生活中大量反复存在，每个公民都是潜在的中立帮助行为人。如果将中立帮助行为与普通的帮助行为不加区分地同等对待，每个公民都需要充当警察的角色，行动自由必然受到严重限制，同时也会给经济市场的运转造成极大的阻力。

目前，我国刑法以及司法解释尚无中立帮助行为的规定，司法实践中的疑难问题主要通过司法解释将一些中立帮助行为“共犯化”①予以解决。司法解释的出台暂时缓解了司法实践难题，但没有解决“中立帮助行为”这一根本性的理论问题，难以灵活应对司法实践。首先，上述司法解释将这些中立帮助行为等同于普通的帮助行为，完全忽略了其特有的外观中立、客观帮助、主观模糊的中立性特点。其次，司法机关在日常办案过程中面对的中立帮助行为是形形色色的，司法解释也只能解决少数中立帮助行为的定罪问题，尚未明文规定的中立帮助行为是否可罚仍扑朔迷离。再加上网络化的时代背景，网络中立帮助行为大量涌现，将会给司法实践带来更加严峻的挑战。最后，按照罪刑法定原则的明确性要求，应当尽快明晰中立的帮助行为的边界，避免将那些从事正当民事活动的行为纳入犯罪范围。因此，从理论上探讨中立帮助行为的可罚范围的限定依旧有重要的现实意义。

二、中立帮助行为可罚性限定的理论及评析

中立帮助行为可罚性的理论经历了全面处罚说到限制处罚说的发展过程。全面处罚说是以传统帮助犯的成立要件为基礎，只要行为人客观上对他人违法行为起到帮助作用就认定为帮助犯。该理论说将预防犯罪的责任转嫁到公民个人身上，让犯罪范围无限地扩大，违背保护公民自由的基本原则，全面处罚说被逐步摒弃，限制处罚说应时而生。目前，限制处罚说已成为刑法学界的通说，其内部主要有三种不同的限制路径。

（一）主观限制路径

主观限制路径主要有“确定的故意说”和“促进意思说”两种学说。“确定的故意说”认为帮助犯的成立以帮助的故意为必要，但由于中立帮助行为的行为人往往具有犯罪之外的正当目的，行为人具有不确定的故意是不够的，只有当行为人具有确定的故意时，才能认定为帮助犯。“促进意思说”不仅要求行为人要认识到正犯的犯罪计划或者认识到即将发生的犯罪行为，还要求行为人具有促进他人犯罪的意志因素。由于中立帮助行为的行为人通常只是为了日常生活交往或业务活动从事相关行为，并无促进正犯者实现犯罪的意思，通过“促进意思说”可将大多数的中立帮助行为排除在可罚性范围之外。

主观限制路径的两种学说均将“不确定的故意”排除在可罚的范围之外，在理论上对限定中立的帮助行为可罚范围有重大意义。但是，这种完全抛弃客观方面仅从主观方面区分罪与非罪的做法在理论上和实务中均饱受批判。而且，要在司法实践中要判断行为人在行为时的主观状态是相当困难的，会导致同样的行为因行为人主观的不同而导致截然不同的结果，心思缜密的人比粗心大意的人更可能受到刑法的处罚，显然违背公平原则。

（二）客观限制路径

客观限制路径从中立帮助行为本身出发，通过严格限定帮助犯客观构成要件来限定可罚范围。客观限制路径避免了主观限制路径的缺陷，彻底抛弃从主观上限定中立帮助行为可罚范围的方法，大致上分为以下几种：

1.社会相当性说

社会相当性说是由德国学者威尔泽尔首次提倡的，认为历史形成的通常的社会生活秩序范围内的生活行为或业务行为，即使产生了社会与法律所不能容忍的风险，发生了可以归结于该行为的构成要件结果，也会因没有违反社会共同生活的规则而不具有可罚性。社会相当性说具有强烈的行为无价值论的色彩，运用社会相当性来阻却行为不法的核心原则是正确的，但也常因判断标准过于宽泛模糊，易被恣意解释而遭受批判。

2.职业相当性说

德国学者哈塞默在社会相当性说的基础上提出了职业相当性说，该说对前者的判断标准进行具体化和精确化加工，认为应当根据客观事实情况或者职业群体的类别来判断某个行为是否具有可罚性。“职业相当性说面临的最大批判就是将职业规范置于刑法规范之上，赋予职业群体免于非难的特权。”[1]根据职业相当性说，职业行为可以作为行为人的出罪事由，在某些情形中会得出不合理的结论。比如，明知他人入室盗窃的犯罪计划的五金店职员出售螺丝刀不具有可罚性，而家庭主妇提供螺丝刀的行为却具有可罚性。而且，该说依旧没有摆脱标准模糊的缺陷，非职业群体内的中立帮助行为该如何定性依旧未得到解决。

3.假定的替代条件考虑理论

假定的替代条件考虑理论由日本学者岛田聪一郎提出，该理论将有高度现实化可能性的假定事实作为判断依据，即通过判断帮助行为在提高正犯行为实现具体结果盖然性上是否具有唯一性来限定处罚的范围。[2]国内学者黎宏与岛田聪一郎的观点相契合，其也主张“日常行为是否构成正犯的帮助犯，应当通过对比该帮助行为存在和该帮助行为不存在的场合进行判断。”[3]425也就是说，如果正犯可以从中立帮助行为人以外的地方轻易获得所需作案工具时，该中立帮助行为的促进效果就应当被否定。该理论中盖然性标准以及如何选择替代行为均不明确，同样有可能导致刑法处罚范围的扩张。

4.客观归责论

德国学者雅各布斯以客观归责理论为基础，对中立帮助行为的可罚性进行探讨。该学说认为只有那些与结果具有条件关系的行为制造了不被允许的危险，且制造的危险在符合构成要件的结果中实现时，才能进行结果归属。按照客观归责理论，一般日常的生活行为都应因未制造不被允许的危险而不被归责。例如，明知他人有入室盗窃的意图仍出售螺丝刀就是属于社会意义上的日常物品的提供行为，不能追究其盗窃罪帮助犯的责任。

（三）折衷限制路径

折衷说着眼于帮助行为的主观和客观对中立帮助行为的可罚性进行限定。该学说的代表学者是罗克辛，他认为只有通过考虑中立帮助行为的目的才能对中立帮助行为的性质作出判断，同时也贯彻着客观归责理论。罗克辛将中立帮助行为分成两类来讨论。第一类是行为人明确知道行为人的犯罪计划或目的情况。如果行为人明确知道行为人的犯罪计划或目的，该行为是否具有“犯罪意义上的关联性”是决定中立帮助行为可罚性的关键。某一中立行为本身具有合法性，但该行为实施的唯一目的是使他人的犯罪行为变得可能或更加容易，这种行为就因具有“犯罪意义上的关联性”而具有可罚性。存在一种例外，就是帮助者实施的行为对实行人来说本身是有正当意义和价值的，比如知道某工厂违反环境刑法仍为向其提供原材料的行为不具有可罚性，该行为本身对工厂的工业生产来说是有意义的，所以不具有犯罪意义上的某种关联从而不具有可罚性。第二类是行为人仅估计到犯罪计划或目的。罗克辛认为这类中立帮助行为，应当通过客观归责理论中的信赖原则将其排除在犯罪之外，在日常的生活中，我们都应合理信赖他人不会实施犯罪行为，除非行为人的“可疑的表现”足以看出其具有“实施构成要件的行为倾向”。罗克辛虽强调其解决方案是基于客观归责的立场，但是“犯罪的意思关联”以及“信赖原则”的适用实际脱离了以客观归责论的轨道，起决定性作用的实际上是帮助行为人对正犯犯罪决意的认识。

三、限制中立帮助行为可罚性路径探究

在中立帮助行为已经满足帮助犯“为正犯者提供便利条件”形式要件的前提下，限定中立帮助行为的处罚范围就只能从帮助犯应受处罚性的实质要件出发。考虑帮助犯应受处罚的实质要件，不应脱离正犯的实行行为。中立的帮助行为与正犯行为、犯罪结果之间因果关系的存否以及因果关系的大小是限定中立帮助行为的可罚范围的关键。我们所讨论的外表无害的中立帮助行为，正是由于被正犯利用实现了危害结果，从而与危害结果存在因果关系。那么就以因果关系为基点，对帮助行为与正犯的实行行为之间的因果性进行一定程度的限制，就能对不可罚的中立帮助行为与可罚的帮助犯进行区分。

（一）是否实质增强法益侵害程度或危险

众所周知，刑罚不可能处罚所有与犯罪结果之间存在因果关系的行为。也就是说，并非所有具有法益侵害危险性的参与行为值得被刑法科处。正如实行行为必须具有侵害法益的具体紧迫的危险一样，只有危险性和因果性都达到了值得作为帮助犯予以处罚的危险程度的中立的帮助行为，才可能被刑法评价为帮助犯。[4]帮助犯的处罚的依据，不仅因为共犯行为自身的规范违反性及对法益的抽象危险性，更是因为帮助行为促进了正犯的实行行为甚至由此导致法益的现实侵害。所以，帮助犯可罚的实质是实质增强法益侵害的程度或危险。

只有中立帮助行为的加入极大地促进了正犯者的行为，使后者的实行过程明显方便，实质增强了法益侵害的程度与危险，才有帮助犯成立的可能性。所以，日常生活中像是提供饮食、提供住宿、提供运输服务等生活行为应当首先被排除在可罚性范围之外。该类行为即使客观上为犯罪的实施创造了某种便利，但这种便利并不能对正犯的实行行为起到实质性的促进作用，更谈不上使法益陷入更加紧迫侵害的危险当中。比如，在为寻衅滋事的丈夫提供一日三餐，明知客人即将进行盗窃仍然为其提供饭菜的案例中则应否定其与实行行为的因果关系，因而不具有可罚性。

（二）行为提供的内容是否具有可替代性

在判断中立帮助行为是否是犯罪的帮助行为时，中立帮助行为所提供帮助内容（商品或服务）的稀缺程度是重要的参考标准，即应充分考虑该帮助内容（商品或服务）在特定时空范围下可替代性的高低。中立帮助行为所提供商品或服务的替代率越高，那么该提供行为成立犯罪的可能性就越低;反之亦然。只有足够稀缺的帮助行为才能实质增加正犯侵害法益结果的危险或者强度，导致构成要件结果的重大变更。一般的中立帮助行为都是出于偶然被正犯利用，在分工精细化的现代社会中，中立帮助行为往往有着较高的可替代性。

在考虑帮助行为提供的帮助内容可替代程度時，即是否具有稀缺性，应当具体问题具体分析，充分参照该日常生活行为实施时特定的时空范围。根据当时的具体情境，不仅“正犯者的实行行为已经具有侵害法益的紧迫性”，而且“中立帮助行为有导致正犯者实行行为发生的高度可能”，那么原本表面中立的日常行为就会因实质增加了法益侵害的风险与犯罪结果具有刑法上的因果关系。例如，贩卖菜刀的商贩在看到距其不远的聚众斗殴后，仍然向斗殴方出售菜刀等利器，造成聚众斗殴的暴力程度升级，多人在此过程中死亡。在上述特定的时空范围内，由于小贩所售的菜刀等利器可替代性急剧下降，具有高度的稀缺性，使得小贩的出售行为与聚众斗殴中的伤害行为紧密相连，原本日常的经营行为也因此急剧丧失“中立性”，具有刑罚可罚性。同理，司机将要去某地实施杀人行为的顾客运送至目的地的行为，如果所往目的地非常偏僻或者只有该司机一人知道到达路线的，此时司机的运输行为可替代性极低，就成了“稀缺品”，应当肯定其因果性。

（三）是否违背一般的行为准则

仅以中立帮助行为导致正犯行为实施的风险升高作为认定帮助犯的条件并不充分，还要对该风险的性质做进一步的判断，即这种风险升高是否违反相关的行为准则。法秩序内部应当具有统一性和一致性，不可能同时对某一特定行为做出既合法又违法的法律评价，一般来说，行为人根据一般的行为准则行事，即使实质增加了法益侵害的程度与风险，也是法所容许的，应当否定该行为的刑事违法性。

在存在职业注意规范的领域，一般行为准则指的就是那些合法的或者得到相关政府部门明示或默示认可的职业规则，包括行业自律条例、行业习惯或惯例等。[5]如果行为人在严格按照上述规则进行提供商品或服务的业务活动，就应当将其从犯罪的帮助行为中排除。比如说，加油站的工作人员为满嘴酒气的顾客加油并会不构成危险驾驶罪的帮助犯，除非有相关的条例或习惯说明加油站的工作人员有审查顾客是否醉酒的义务。又如，银行的业务员按照规定流程向明知即将实施犯罪的储户交付存款不构成帮助犯，除非有相关条例或习惯要求业务员有审查储户资金用途的义务。在缺乏职业注意规范规制的领域中，则可以根据社会惯常行为规则进行判断。社会惯常行为规则包括但不限于民事法律规范和行政法律规范。比如，行为人（债务人）到期返还借款的行为，即便行为人知道债权人要将其返还的借款用于刑事犯罪，也不能将结果归责于行为人，该行为是积极履行民事义务的行为，是民法中诚实信用原则的要求，不履行该义务还将面临被追究违约责任的风险。所以，行为人正常履行民事义务的行为，应当否定其刑事违法性。

当然，要将结果归属中立帮助行为人，不仅要求行为人违反了上述职业规范和社会惯常行为规范，还要求结果在注意规范的保护目的范围内。换句话说，即违反相关规范也不一定可以进行归责。以出租车运送杀人犯的案件为例，如果该司机是没有出租车运营资质的司机，其驾驶私家车从事出租汽车运营属于违反行政法规的行为。显然，由于该行政法规的目的并不在于防止汽车运营行为被用于犯罪，而是为了规范出租汽车运营市场，在此情形下，也不可将结果归属于行为人。

注 释：

①如2002年最高人民法院、最高人民检察院与海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条规定：对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证、提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，属于“与走私犯同谋”构成走私罪的共犯。

2005年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

2010年1月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第七条规定：明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。

参考文献：

[1]郭玮.中立的帮助行为司法犯罪化的标准探讨[J].西部法学评论，2018（1）.

[2]姚万勤.中立的帮助行为与客观归责理论[J].法学家，2017（6）.

[3]黎宏.刑法學总论[M].北京：法律出版社，2016.

[4]陈洪兵.环境犯罪主体处罚范围的厘定——以中立帮助行为理论为视角[J].湖南大学学报（社会科学版），2017（6）.

[5]张伟.中立帮助行为探微[J].中国刑事法杂志，2010（5）.

作者简介：范轶琳（1995—），女，汉族，湖南邵阳人，单位为武汉大学法学院，研究方向为刑法学。

（责任编辑：董惠安）