传染性疾病背景下妨害公务罪相关问题研究

王燕玲

摘要：疫情期间，以保护公务顺利执行为法益内容的妨害公务罪将封闭式管理、居家隔离等新的公共秩序内容纳入进来。为保障疫情防控公务的顺利执行，应以法益保护及其疫情期间的新内容为主线，进一步深化与补充妨害公务罪之构造。具体包括：“暴力、威胁”方法既包括直接暴力，也包括间接暴力，既有对人的暴力，也有对物的暴力;框定公务员的范围应以具有“对公”性质的职务为限，将身份公务员、授权公务员以及委托公务员作为行为对象;同样，对“依法执行职务”的理解应建立在职务具有公法性质的基础上;而对职务行为合法性的判断应由法院根据执行公务时的时点加以抉择，对不符合构成要件的职务行为排除于妨害公务罪之外，对非法职务行为，当事人可以行使正当防卫权利。当然，在疫情期间适用妨害公务罪，应秉持刑法最后手段原则，区分罪与非罪，对于既触犯妨害公务罪又触犯其他罪名的，应按照想象竞合犯的规则处理。

关键词：法益保护;妨害公务罪;暴力威胁;职务合法性

2020年，一场具有人传人特性的“2019冠状病毒病”（COVID-19，下称“传染性疾病”）开始传播，在医学专家号召以及治理传染性疾病的要求下，人们被要求居家隔离，最大限度降低传播途径，竭力控制疫情蔓延。目前，按照国家相关部门的统一安排与通知，各级各类学校、企业等都延期开学、复工。但近期关于妨害疫情防控工作的报道也见诸于各类媒体，各种“闯关”行为不仅危及了公共秩序，也涉嫌妨害公务，并已经成为疫情期间的主要隐患之一，严重扰乱了传染性疾病疫情的防控秩序以及危害他人的生命健康。鉴于本次疫情的严峻态势，以及妨碍疫情防控行为的危害性，对于情节严重的，应当依法追究刑事责任。2020年2月5日，习近平主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议并发表重要讲话。他强调，当前，疫情防控正处于关键时期，依法科学有序防控至关重要。疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。因此，对妨碍传染性疾病疫情防控行为的治理，也必须是依法、适当且必要的。

目前，国内对妨害公务罪相关问题的研究较为丰富，其中不少具有启发性。但是，此类研究往往集中于妨害公务罪中的构成要件的解说或者解释，并没有结合实务中的具体问题展开，致使所提观点大多与实务脱节，给实务中的妨害公务罪之适用带来难题。妨害公务罪的研究涉及社会依法治理与治理能力现代化的诸多问题，关乎刑法的最后手段原则的适用及公民的罪与非罪的界限。因此，须结合传染性疾病治理之背景及妨害传染性疾病治理的实际刑事案例，就妨害公务罪中的法益理解与认定、妨害公务罪的行为构造之理解和妨害传染性疾病防控的相关行为之规制等方面予以研究，以解决在传染性疾病背景下依法打击妨害疫情防控的犯罪行为。

一、传染性疾病背景下妨害公务罪的法益理解与认定

当前，疫情形势不容乐观，较多城市的小区实行封闭式管理，严格落实小区进出人员体温检测措施，对来访人员和车辆一律严管严控，加强对居家隔离人员的服务管理。在此情形下，本罪的法益也应相应的作出调整。

（一）妨害公务罪法益的实质

关于妨害公务罪的保护法益，学界有不同的观点：一是“国家威信保护说”，即国家基于主权经由政府机关之公职人员，而实现其意志，此等程序之运作，不应该遭到非法妨害与阻扰，否则国家意志即无法圆满地执行与实现，政府之威信亦将受到破坏。① 二是“区分说”，即妨害公务罪的客体是简单客体还是复杂客体不可一概而论，《刑法》第277条前三款的犯罪客体是复杂客体，其中主要客体是公务（但具体内容不同），次要客体是公务员的人身权利，而第4款则规定的是单一客体，主要表现为国家安全工作的公务。② 三是“执行公务顺利说”，即妨害公务罪行为的客体尽管是公务员，但其立法意图并不在于着重保护公务员的身体与自由，其保护法益最终还是公务员公务的顺利进行。③四是“公务员地位保障说”，此种观点认为，就形式上而言，妨害公务行为之妨害标的是公务员所执行的公务，然而在实质上来说，实际上是阻扰国家意志的执行与实现，无疑是一种对国家主权的反抗行为，因此妨害公务行为的本质在于反抗国家主权，其所破坏的法益当是国家法益;但因行为人是对执行公务之公务员实施强暴胁迫行为而达到妨害公务的目的，公务员的身体也可以成为行为人妨害公务之行为标的，因此，妨害公务罪所要保护的法益除国家法益外，尚有公务员之个人法益，着重在于公务员“地位”的保护。④ 这与“区分说”有相同之处，但“公务员地位保障说”侧重点在于公务员的“地位”，其认为保障公务员的“地位”便是保障国家意志的实现，与“区分说”仍存在区别。就我国妨害公务罪保护的法益而言，应当采取“执行公务顺利说”，即本罪保护的法益是公务行为的顺利执行。首先，由于《刑法》第277条规定于刑法分则第6章“妨害社会管理秩序罪”中的“扰乱公共秩序罪”一节，在立法上来说，其同类客体是“公共秩序”;其次，从法条的内容来看，“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员执行公务”，重点在于强调手段行为（暴力、威胁方法）所要达到的目的（阻碍公务员依法执行职务），而公务员不过是依法执行职务的主体，保障公务顺利执行是公务员的职责。在实质上，妨害公务罪所要保护的法益是保障国家或者地方之公务顺利且公正地进行，其保护对象是公务，并非公务员。公务员只不过是本罪的行为对象，保障公务的顺利进行所反射的效果亦可以保护公务员之身体安全。⑤ 在疫情防控背景下，保障疫情工作顺利执行无疑能使疫情不断得到好转，执行疫情防控的工作任务则成为当下妨害公务罪中的内容之一，若公务员在执行疫情防控工作时遭受侵害，则相应的执行公务的工作也被阻断，当公务员受到的侵害达到轻伤以上程度时，需数罪并罚。

（二）传染性疾病背景下妨害公务罪法益内容的更新

妨害公务罪的同类客体是“公共秩序”，但随着传染性疾病疫情的到来，其中的公共秩序内容也相应发生变化。在传染性疾病背景下，居家隔离、居家调整、居家办公等减少人员流动、人员接触的新秩序已经形成，在严重疫情下，作为一种新的公共秩序影响着每个人，違背这种秩序或者予该种秩序造成混乱的行为，已然构成违法甚至犯罪行为。就妨害公务罪而言，这里的公务除正常的立法、行政、司法等公务活动外，目前最重要的执行公务行为则是各地对疫情防控举措的各种封闭式管理活动，若行为人强行“闯关”，显然是一种妨害公务行为，影响着国家机关正常管治传染性疾病蔓延的各种举措。因此，在认定妨害公务罪保护的法益时，应将这种新的公共秩序纳入妨害公务罪的体系中。但需要注意的是，这种新的秩序仅限于疫情防控期间纳入妨害公务罪之中，当疫情结束之后，妨害公务罪中公共秩序的内容则应将疫情期间的防控措施删除。

除了公共秩序之外，应当引起重视的是生物安全是否可以视为国家安全的问题。在2020年2月14日召开的中央全面深化改革委员会第十二次会议上，习近平强调，要从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系，系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设，全面提高国家生物安全治理能力。要尽快推动出台生物安全法，加快构建国家生物安全法律法规体系、制度保障体系。⑥ 生物安全纳入国家安全体系之中被提上日程，那么，本次疫情防控是否可以被认为是保障国家安全呢？若认为是国家安全的保卫，则根据妨害公务罪的规定，故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，是本罪的另一种形式。若行为人阻碍公安机关依法执行疫情防控的，则可以认定为妨害公务罪。但生物安全作为国家安全的内容目前仅是国家政策调整的范围，尚未在刑事法律法规中出现，将破坏疫情防控的行为定性为破坏国家安全，将之纳入妨害公务罪的保护法益，进而认定为犯罪，尚不能找到实质性的法律依据，有违罪刑法定原则。因此，妨害公务罪的保护法益内容仍应以公务的顺利执行和保障疫情防控的公共秩序为宜。

二、传染性疾病背景下妨碍公务罪构造之理解

根据《刑法》第277条的规定，本罪的主要行为方式是“以暴力、威胁的方法”阻碍相关国家工作人员执行职务，但“故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的”，虽未使用暴力或者威胁手段，但造成严重后果，仍然构成“妨害公务罪”。因此，妨害公务罪的主要手段是“暴力、威胁”，而“未使用暴力威胁方法，造成严重后果的”应归为“其他方法”，但其他方法仅限于阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全任务之中。

（一）妨害手段中的“暴力、威胁”方法之认定

关于“暴力”的认定，理论界大多采取“广义说”⑦，不过对暴力中的具体构成有不同的理解。关于暴力的界定，有论者认为，妨害公务罪中的暴力行为含义很广，不限于针对公务员身体所实施的行为，而是不问直接还是间接，凡针对公务员实施的非法有形力（间接暴行）均属于本罪的暴力行为。⑧ 日本理论界对妨害公务罪的“暴力”的理解建立于对该罪的法益保护基础上，认为只要是妨害公务的顺利执行，即便是对公务员的辅助人员实施的，也能看作本罪的暴力、威胁，因而可以称之为最广义的理解。但是有学者则认为，妨害公务罪的“暴力”包括直接行使有形力，也包括直接行使无形力（如对执行公务的人员实施催眠术、用酒灌醉及用药麻醉），但是间接使用暴力属于本罪的“威胁方法”，而不是暴力方法。⑨ 即将间接暴力排除在暴力行为之外。还有的学者将妨害公务罪中的暴力作了总结，主要有“把暴力理解为对人身的暴力，重视对公务人员人身权利的保护”“对暴力的界定不仅关注人身的保护，还关注相关的器物”“认为妨害公务罪中的暴力既包括直接暴力，也包括间接暴力;既包括有形暴力，也包括无形暴力”⑩ 等几种理解。但是这几种理解徘徊于暴力的形式之中，并未对暴力作出实质的理解，未能根据妨害公务罪保护法益作出有利于出罪的理解，应根据妨害公务罪所要保护的法益确定本罪中“暴力”的范围。在疫情防控期间，可以根据权威机关公布的典型案例，总结妨害公务罪的“暴力”形式，进而对本罪的“暴力”作出有利于司法适用的理解。

案例一：浙江南浔王某某妨害公务案。2020年2月2日上午，被告人王某某在浙江省湖州市南浔区旧馆镇罗汉村蔡家巷自然村租住房门口，不听从疫情防控巡查的旧馆镇联村干部徐某某等人对其遵守居家隔离规定的劝导，并与工作人员发生争执。后旧馆派出所社区民警朱某某协助开展劝导工作，被告人王某某仍不予配合，并在朱某某阻止其拍視频时，直接攻击朱某某，抓伤其脸部、颈部。2月9日，湖州市南浔区人民法院开庭审理本案，采纳区人民检察院提出的量刑建议，以妨害公务罪判处王某某有期徒刑九个月。{11}

案例二：2020年1月26日，竹山县得胜镇茶场村村民刘某某以走亲访友为由，执意要通过警戒区，现场工作人员反复向其宣讲当前疫情形势及走亲访友可能引发的疾病传播风险，但刘某某一意孤行。当在场医护人员打算为其测量体温时，刘某某拒绝配合，并试图抢夺医护人员手中的体温计。在现场执勤的得胜镇政府干部夏海涛上前阻止，刘某某不但不听劝告，还对其进行殴打，导致夏海涛面部被抓伤。此外，刘某某还将公安机关设置的警戒带毁坏，致使该处疫情检查工作无法正常开展。同日，竹山县人民检察院以涉嫌妨害公务罪对刘某某依法批准逮捕。当前，该院检察干警已提前介入该案办理，引导公安机关全面梳理现有证据，并提出了补充完善有关书证等客观性证据的意见。{12}

案例三：2020年2月4日14时许，被告人王某在仁寿县普宁街道一门市上班时，普宁街道办事处负责疫情防控的工作人员廖某、邓某与县委政法委工作人员杨某、方某等人按照当地治理疫情联防联控工作指挥部安排，在旁边的小区外拉警戒带，设置卡点，测量小区进出人员体温，以确保进出人员平安。因王某停放的四轮电瓶车挡住卡点进出口通道，廖某等人向其表明疫情防控工作人员身份后，要求王某配合防疫工作将车挪走。但王某辱骂、推搡工作人员、挥拳击打廖某脸部，致其面部软组织挫伤，并抓出几道血痕。现场工作人员报警，民警赶到现场依法将王某抓获并立案。{13}

总的来看，目前发生在疫情防控过程中的妨害公务的行为方式主要有：以暴力或威胁手段阻碍执行公务人员测量体温、拒不配合测量体温;以暴力或威胁手段抗拒民警、防疫工作人员等防控人员的检查、检疫或强制隔离;不服从、不配合各种执行疫情防控举措的工作人员甚至将上前劝阻的公务人员打伤，并冲撞、毁坏警察或其他执法人员设立的警戒标识、隔离设施或交通管制设施;辱骂、推搡执勤人员或对执法人员以传染病毒相威胁，造成疫情检查工作难以进行等等，严重扰乱社会公共秩序，阻碍疫情防控。

可以看出，对疫情防控中妨害公务行为的“暴力”，由于其保护的法益是公务活动的顺利执行，只要达到妨害公务执行的目的即可，因而对妨害公务罪中的暴力采广义的理解。目前，防控疫情实行全国一盘棋管理模式，各地小区大多实行封闭式管理，而这种封闭式管理是由政府发布的管控措施，因此，行为人的各种威胁或者暴力行为违反的是政府的管理活动。但是，对于行为人的各种暴力行为应限制为针对“公务员”，若行为人的暴力行为没有给公务员造成间接的物理影响力，则难以认定为妨害公务罪。从目前案例来看，在疫情防控人员执行防控任务时，行为人阻碍正常的疫情防控措施，实施相应的辱骂、殴打、冲击防控警示标识等相应暴力行为，尽管有的行为是间接行为，但是其所针对的是防控疫情的行为，因此，认定为妨害公务罪的“暴力”不存在障碍。

需要注意的是，这种间接的物理影响可能是对辅助公务执行的人员实施的，如小区物业管理人员、志愿者等，正如大塚仁教授指出的那样，暴行是对公务员行使不法的有形力，并不需要直接施加于公务员的身体，也可以是施加于在公务员的指挥之下、成为其手足、与职务的执行具有密不可分关系的辅助者。{14} 针对疫情防控公务执行的辅助人员实施暴力的，案例也将其纳入妨害公务罪的管控范围。另外，对于物的暴力，如将防控点的设备（测温工具、警戒标识、隔离设施等）予以破坏的，同样构成对公务的妨害，此即物的妨害。因此，妨害公务的暴力行为既有对人的暴力，也有对物的暴力。但是，不管是对人的暴力还是对物的暴力，应始终围绕保障公务顺利执行这条主线，即妨害公务罪中的暴力，应以妨害公务顺利进行所必需为限，这也是对暴力之程度的要求。

关于“威胁”方法的认定，针对疫情期间妨害公务罪中的威胁方法以及一般情形下的威胁方法，可以作如下分析：一是实施暴力行为的前阶段，可以认定为威胁方法，即扬言“上面有大官”“不能把我怎么样”，甚至以人身危害相威胁，或者持棍棒、刀枪于执勤人员面前（但不实施暴力行为），让人感到畏惧;二是纯粹的威胁行为，以吐口水等方式威胁传染执行防控措施的人员，使在场的防控人员感到畏惧，这是目前本罪最主要的威胁方法;三是辱骂，即对执行公务的人员进行辱骂，通过发表侮辱类的言论发泄心中的不满，让执法人员心生畏惧。因此，本罪的威胁方法含义较广，只要行为人告知将加以侵害的行为使执行公务的人员达到畏惧的程度即可。这里有一个问题是，如果行为人的威胁是针对与公务员有关的第三人，是否可以认定为妨害公务罪中的“威胁”？其实，威胁的方法主要是使执行公务的人员产生心理压力，“如果站在公务员的立场上，能使之只能踌躇不前的话，也属于本罪的胁迫行为”{15}。因此，威胁方法主要是针对公务员的心理，而暴力行为主要是使公务员产生外在的压力。

（二）“公务员”范围之框定

在严重疫情背景下，各地的封闭式管理都有相应人员进行体温检测、劝阻减少外出等举措，其中的管理人员既有村干部、街道办事处工作人员、小区物业管理人员、医护人员、执勤民警以及其他公务人员等等。上述人员有的并非公务人员，而妨害公务罪的保护法益是公务的执行，保障疫情期间的人员流动管控之公共秩序，那么公务人员的职务范围以及本罪的公务人员的含义就显得重要。

公务员的定义在不同的领域有广义与狭义之分，广义的公务员是指依法令从事公务的人员;而狭义的公务员则是指依法令或依授权服务于国家或者地方团体所属机关而具有法定职务权限者（身份公务员/授权公务员）或者受国家或者地方之治团体所属机关依委托，从事权限范围内的职权（受托公务员）。{16} 对妨害公务罪中的行为对象宜采用广义的公务员范围。

首先，《刑法》第277条规定的行为对象是“国家机关的工作人员”，从条文内容来看，行为对象主要是国家机关工作人员、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表、红十字会工作人员、国家安全机关和公安机关工作人员等。就公务人员的含义，《刑法》第93条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”而《公务员法》则规定，“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”从《公务员法》的规定来看，公务人员的实质在于“依法履行公職”的工作人员。因此，结合《刑法》与《公务员法》两部法律的规定来看，目前关于公务人员的范围相当广泛，但是其实质重点是“依法履行公务”。

其次，早在2000年，最高人民检察院就对重庆市人民检察院作出批复（《最高人民检察院关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》），对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的，可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。因此，若行为对象是受国家机关委托从事疫情检查的，或者检查疫情人员为事业编制的，由于其所从事的工作性质具有“公务”性质，行使相当于国家机关工作人员的职权，当行为人暴力、胁迫冲击此类人员的疫情检查工作时，应当认定为妨害公务行为。但是，此处还涉及另外一个问题，即行为对象有时候并不是公务人员，而是村民委员会的干部、街道办事处、物业工作人员等非公务人员，行为人拒不配合疫情检查工作的，从目前案例看来，并不会造成妨害公务，但是上述人员报警之后，或者有公务人员在场的情况下，其暴力、威胁行为则涉嫌妨害公务罪。如河南犯罪嫌疑人杨某花，驻马店市新蔡县宋岗乡人。2020年1月30日下午5时许，宋岗派出所接到宋岗乡政府疫情防控人员电话报警称，在宋楼村路口防疫监测点有人捣乱。民警到达现场处置警情过程中，犯罪嫌疑人杨某花殴打处警民警。当日，新蔡县公安局依法将犯罪嫌疑人杨某花刑事拘留。{17} 因而是否涉嫌妨害公务的执行，应严格按照妨害公务罪的构成要件认定。

虽然妨害公务罪案件显示行为对象为公务人员，但是2020年2月10日出台的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（下称《疫情防控意见》）中强调妨害公务罪中“国家工作人员”的范围是“含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员”，即所涵盖的范围包括身份公务员/授权公务员、受托公务员、无编制而从事疫情防控公务的人员，其中第三类人员较有事业编制而从事公务的人员范围更广，可能将实施疫情防控工作的小区物业管理人员、村民等纳入进来，但其本质是受委托而从事公务的人员，这也意味着以暴力、威胁方法阻碍上述人员实施公务活动的，可能涉嫌妨害公务罪，这一范围继续扩大了妨害公务罪的行为对象。这实质上是一种个别化国家工作人员的主张，即个别犯罪类型的法益保护任务决定构成要件的解释方向与尺度，刑法对国家工作人员并无法采用一个放之四海而皆准的统一定义，应提倡一种个别化国家工作人员概念。{18} 这种主张未超出法益保护的范围，在疫情防控期间能够最大限度地发挥防控的组织作用。

因此，根据目前法律法规、司法解释的理解以及疫情防控的需要，将妨害公务罪中的公务员范围作广义理解，是妥当的。应当以行为的法益侵害可能性决定国家工作人员定义，而不是以先验的国家工作人员定义决定行为之法益侵害可能性，因此，以“公务”概念之差别性界定国家工作人员中“国家”之涵义分析为基础的“区别的功能说”是可取的。{19} 但需要警惕的是上述人员执法权限的合法性问题，这涉及到公务行为合法性之来源，若行为对象为非法之公务行为，当然不受妨害公务罪管控。

（三）“依法执行职务”的认定

“依法执行职务”，其实内含“依法”与“执行职务”两个要素。所谓“依法”既包括公务员的任命有法律依据，也包括职务行为具有规范上的根据;而“执行职务”是指公务员为了实现国家意志，针对特定人或事务执行公权力，甚至于必要时为了贯彻国家意志，可以施以强制手段，其中又包括对“公务”与“执行职务的范围”两方面的界定。

1. 依法之“法”的理解

没有合法的根据，公务员所从事的公务行为自然是不正当的，也难以构成本罪，而对其中的“法”的界定，直接關系到公务员之公务的合法性来源。所依据的法应是其执行职务行为均有据可循，包括法律与相关命令，就本次疫情而言，管控依据还应包括应对疫情的政策。所依据的法主要有《传染病防治法》《突发事件应对法》以及惩治疫情期间违法犯罪的刑法、治安管理处罚法、司法解释（《疫情防控意见》）等等，而所依据的命令或者政策主要有中共中央印发的《关于加强党的领导、为打赢疫情防控阻击战提供坚强政治保证的通知》（2020年1月28日）以及国务院印发的《关于印发近期防控新型冠状病毒感染的肺炎工作方案的通知》（2020年1月27日），等等。

2.“执行职务”的构成要件

（1）职务的范围。对职务的范围，学界存在不同的理解，这也使实务适用时存在争议。职务广义说认为，所谓执行职务并不限于执行具有强制性质的职务，而是广指公务员一般进行的职务{20};而权力说则认为，职务的范围应仅限于权力性公务或非劳务性公务。{21} 广义职务说将公务员之职务均纳入法益保护之中，范围广泛;而权力说对具有劳务性或者非权力性的公务之界定模棱两可，两者都存在或范围太广或范围狭窄的缺憾，因而难言妥当。

不管是权力性公务、非劳务性公务，都应与公务员从事的“职务”有关，只有与职务行为相关时，才能与本罪之法益勾连。而“职务”并不限于公法上的职务，某些公务员还有私法上的职务。私法上的职务，如本次疫情期间负责采购防护用品的，是否认定为执行职务呢？若认定为执行职务，无疑将公务员的一切行为都认为是公务，这种无限保护公务员之“职务”，显属扩大刑法打击面，自不可取，应该区别对待，将具有私企性质的公务排除于职务范围之外。故本罪所指称的公务员所执行的职务，在解释上必须是公务员本于公法上的地位，行使其职权，始于本罪的依法执行职务相当;公务员若本系于私法上的关系，行使其权利，则无本罪的适用。{22} 在本次疫情防控期间，公务员的范围被扩大，为了限制妨害公务罪的不当适用，对职务范围界定为公法上的职务，在本次疫情防控期间具有适用价值。

本次疫情的重点在于是否应当对处于国家管控疫情需要而设置的各种封闭式管理的措施（量体温、限制进出小区、设置关卡等），疫情指挥部的其他管理措施是否属于公务。从目前涉嫌妨害公务罪的案例来看，其倾向于认定为公务，因此，各种冲击关卡的辱骂、推搡、殴打、吐口水等暴力与威胁行为，应认定为妨害公务。

妨害公务罪中的职务的范围是公务员所处理的各种具有“对公”性质的事务，当前疫情下，妨害公务罪职务范围的主要内容应当是，各地根据中央统一部署的要求所设置的疫情防控检查点所进行的各种与疫情有关的检查工作。但需要注意的是，并不是所有的妨害疫情检查、拒不配合疫情检查工作的，都构成妨害公务罪。从目前的涉嫌妨害公务罪的案件情况来看，冲击小区警示标识、拒不配合体温检测以及殴打在场非公务员的，或者现场并没有公务员的，并不能构成妨害公务罪（根据具体情况可能涉嫌寻衅滋事罪或妨害传染病防治罪）。若某些小区物业人员或者村民等非公务员获得委托从事疫情检测公务时，则行为人可能构成妨害公务罪，但在认定犯罪之前，应严格界定此类人员是否具有委托手续、是否具有执行公务的权限等。当现场人员报警后或者现场有公务员劝阻，行为人仍然拒不配合体温检测及其他疫情防控要求，并殴打、辱骂公务员、具有事业编制的医护人员等公职人员，则应当以妨害公务罪论处。在疫情严重的当下，应当保护疫情检查的工作人员，从重从严论处。

（2）执行职务的边界。妨害公务罪保护的是公务活动的顺利进行，因此，针对公务员实施暴力、威胁行为应是在其执行职务期间，即在公务员执行相应的体温检测、对相关区域人员出入进行劝阻等与疫情有关的公务活动期间实施暴力、威胁等行为。那么，从目前的案件来看，在疫情防控期间，执行职务的范围应限定在开始检测体温、劝阻人员出入等与疫情有关的职务，并到疫情检测完毕之后的一段时间内，将这段时间视为一个整体，作为执行职务的范围。当行为人拒不配合疫情检测，而现场没有公务员，执勤人员报警之后，行为人仍不配合体温检测等相应疫情防控工作的，应视为妨害公务，只不过前者拒不配合疫情检测工作的行为应排除在执行职务的范围之外。若行为人殴打、辱骂在场执勤人员构成故意伤害罪、侮辱罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，则应按该罪定罪处刑。按照目前以妨害公务罪刑拘或者批捕的案情之观点，除了执行职务之中的行为以及马上着手执行职务的行为（如正准备量体温）之外，其他行为应排除在执行职务行为之外。总之，执行职务的行为应结合行为对象予以认定。

（四）职务的合法性基准

对于违法执行职务的行为没有必要运用刑法来加以保护，且对于违法执行公务的行为甚至可以有可能实施正当防卫，因而合法的公务行为应是执行公务之必需，那么，执行公务的合法性要件以及判断基准就应予以厘清，特别是在疫情防控期间，各种“闯关行为”是否构成妨害公务罪，更应重视职务行为是否具有合法性基础。

1. 合法性的要件

具体而言，公务人员适法性的要件应具备以下几个要件{23}：一是公务员的职务行为应属于公务员一般的、抽象的职务权限。具体到疫情防控中，则是指测量体温等检测、劝阻工作，若公务人员阻拦有正当理由且体温正常人员出入的，则已经超越一般的职务权限，而不属于此次疫情防控职务范围之内。二是该公务员具有执行该职务的具体权限，公务人员在执行疫情防控任务时，应在政策、法规权限范围内依指定、委托的事项进行防控检测，本次最主要的防控任务是对流动人员进行量体温、劝返等，当然，在疫情期间，公务人员实施的其他行为（如维护交通秩序、防止疫情期间物品价格飞涨等）仍然属于执行职务的具体权限范围。三是执行职务行为时，履行了该职务行为的有效法律程序或者方式的重要部分等有效要件。当执行职务行为具有程序瑕疵时，是否可以认定为违法职务行为？有学者认为，出于保护公务与保障人权的均衡协调考虑，尽管程序上存在一定的瑕疵，但就保护执行职务行为的相对人的权利而言，并未违反重要程序的，该职务就应值得刑法保护。{24} 因此，在本次疫情期间，在各种关卡以及警示標识中，应设置疫情检测的要求、依据、原因等，并在人员出入时通知体温检测以及其他疫情检测要求。当然，若疫情检疫站没有履行法律程序或者相关方式的重要部分，则不能认定该公务行为具有适法性。

2. 合法性的判断标准

关于职务行为合法性的判断基准，学界主要有以下三种观点：

一是主观说（公务员标准说），即如果公务员自身真实地相信自己在执行公务则为合法行为;二是折中说（一般人标准说），主张以一般人的见解作为判断标准;三是客观说（裁判标准说），即主张由法院作客观判断。{25} 主观说容易造成公务员执行职务时的擅断，导致不存在违法职务的情形，并不可取;折中说是以一般人的判断为标准，标准存在模糊;由于妨害公务罪的法益是保障公务活动的顺利执行，因而职务行为是否合法，应委诸于法院作客观判断，问题在于法院的判断是事后判断还是行为时判断，又存在行为时标准说与裁判时标准说的对立。行为时标准说认为，职务合法性的判断应依行为时的具体情形作客观判断，而裁判时标准说则认为应在裁判时作事后的审查。就疫情防控而言，假若疫情防控检测人员在测量体温或者出入相关场所，做登记时行为人不予以配合，按照裁判时标准说，即便行为人体温正常，具备出入之条件，如果在裁判之时并不具备出入条件的，则限制行为为非法，行为人之暴力、威胁方法可以视为正当防卫，即并不构成妨害公务罪，然而这种回溯性的路径，将当时符合正当程序的合法职务行为予以否定，并不利于疫情防控。但是，对于执行疫情检测公务之时属于合法的行为，自然需要得到保护，这既保护了公务的顺利执行，也保障了公务人员之安全，因而行为时基准说是可取的。

3. 合法性之错误

公务人员执行职务需要依法进行，在疫情防控期间，很容易出现对方误认为该行为属违法行为而实施暴力、威胁行为妨害公务，这种错误是否会影响行为人的罪责呢？主要有以下几种观点：一是构成要件错误说，又称为事实错误说，即将合法之职务行为解释为构成要件要素，可以阻却故意;二是违法性错误说，从妨害公务罪的对象是公务员职务上的行为，且该职务须具有保护性的立场来看，职务行为的合法性应独自作为刑法上的评价，认识的对象不包含在故意之内，不得阻却故意;三是客观处罚条件说，此说认为公务行为的合法性只是妨害公务罪的客观处罚条件，因此不是故意的认识对象。当公务行为在客观上是合法的情况下，即使对这一要素存在认识错误，也并不阻却此罪的故意，进而构成本罪;反之，则不构成妨害公务罪;四是二分说，即应该区分区别对待给合法性奠定基础的事实以及违法性评价，只有对前者存在错误认识才构成事实错误。{26} 职务行为合法性错误众说纷纭，并不是本文所要解决的理论问题，本文的侧重点在于在疫情期间合理认定合法性职务错误问题是否构成犯罪，如何避免错误定性。本文主张对合法性之错误采构成要件错误说，“只有认为公务行为的合法性是构成要件要素，才能使得此种构成要件为违法性奠定基础”。{27} 首先，违法性错误说将职务行为的合法性要件作为刑法独立评价的要素，这与违法性认识的定义存在矛盾。客观处罚条件说将违法职务行为与反抗行为都作为客观处罚条件，导致两者都成为违法行为。二分法实质上也将职务行为的合法性等同于反抗行为的违法性，对职务行为的合法性认识等于自己行为的违法性认识，并不妥当。其次，构成要件错误说将职务行为的合法性当成妨害公务罪的构成要件要素，将国家工作人员非法执行职务排除在本罪的构成要件要素之外，将职务行为合法性作为本罪构成要件的征表，意味着职务行为合法性的基础事实与合法性本身都成为故意的认识对象。因此，构成要件错误说是适当的。在疫情期间，将职务行为合法性纳入构成要件错误中，无疑能够适当限缩妨害公务罪的适用范围，防止扩大刑法打击面。

三、妨碍传染性疾病防控公务行为的刑法关联规制

妨害公务罪的保护法益是公务活动的顺利进行，在疫情期间，最重要的是保障疫情检测的顺利进行，保障疫情期间的公共秩序。但当事人在妨害疫情防控公务的同时可能触犯以危险方法危害公共安全罪、侵犯公民人身权利类犯罪、毁财类犯罪等，而发生刑法上的竞合，所谓刑法上的竞合，指的是一行为在法律上，有多个规定，疑似被该当为某罪的构成要件，但最终仅有一个罪名被适用，其他疑似该当的规定，则完全被排斥，而无具体之适用。{28} 因此，在疫情期间，要正确区分此罪与彼罪、罪与非罪。妨害公务犯罪行为可能产生牵连犯、想象竞合犯、法条竟合犯等情况，但通过最高人民检察院发布的两批典型案例可以发现，本次疫情防控主要的行为方式是通过暴力、威胁方法强行通过疫情防控点，或者拒不配合疫情防控所需要的体温测量、人员流动登记等，因而妨害本次疫情防控公务可能产生的其他罪名主要是以危险方法危害公共安全罪、侵犯他人人身安全类犯罪等。

（一）妨害公务罪与以危险方法危害公共安全罪

在疫情防控期间，有患者故意隐瞒真实行程和活动，编造虚假归家日期信息，对自己已有发热、咳嗽等症状刻意隐瞒，欺骗调查走访人员，且多次主动与周边人群密切接触，最终被公安机关以以危险方法危害公共安全罪立案侦查。{29} 在2003年的“非典”期间，最高人民法院和最高人民检察院就发布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以打击非典期间的各种犯罪行为，其中规定，“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”同样，在本次疫情期间，《疫情防控意见》规定“故意传播新型冠状病毒病原体，危害公共安全，具有下列情形之一的……以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”可见，疫情期间以危险方法危害公共安全罪的主要方式故意传播突发传染病病原体，但是并不排除以暴力的方式为危害公共安全。故意传播突发传染病病原体定为以危险方法危害公共安全罪的，按照当前法律法规、司法解释的规定，争议较少。问题在于通过暴力形式危害公共安全的，也有可能妨害公务罪，此时应当注意区分。比如，行为人在驾车通过疫情监控点时，蛮横无理，拒不配合疫情检疫工作，并驾车逃离的。若行为人驾车逃离的场所人员较少、空间宽阔，没有证据证明被告人行为足以对公共安全造成危害的，应认定为妨害公务罪。区分两者首先应重视行为方式的不同，疫情期间妨害公务的行为方式为暴力、威胁方法强行通过疫情防控点，而以危险方法危害公共安全罪的主要方式是放火、爆炸、决水、投放危险物质等危险方法以外的某一类危险方法，且与放火、决水、爆炸、投放危险物质等具有同质性、危害性与相当性。其次，有时候通过行为方式可能区分不了两罪，因而需要区分两者的法益内容。“危害公共安全”是指危险行为对公共安全造成实际损害或者构成具体危险，不含只是引发公众心理恐慌的情形。区分危害公共安全罪与非危害公共安全罪，一看行为危及的是不特定多数人的安全还是特定个人的安全，二看危及不特定多数人安全的行为符合一个还是多个犯罪构成。{30} 而妨害公务罪的法益内容为保障公务活动的顺利执行、疫情防控的公共秩序，而非公共安全。明确上述两点之后，才能保障争取区分疫情防控期间的妨害公务罪与以危险方法危害公共安全罪。当然，若行为人驾车“闯关”行为既危害公共安全，又妨害公务的，则构成两罪的想象竞合犯，须择一重罪處断。

需要注意的是，应秉持反对过度适用“以危险方法危害公共安全罪”的立场。疫情期间，扩张适用该罪是顺应公众舆论的重刑主义、重罪主义要求，但是该罪属于重罪，且该罪与其他罪之间的界限较为模糊，应当慎重适用。因此，有学者认为，公众舆论推进了该罪的过度扩张适用，将社会问题司法化，忽略了被告人的基本诉讼权利，意见表达也不是建立在案件事实与法律适用的基础之上。审判实践中通过“以刑制罪”来实现公众舆论要求严惩犯罪的诉求，是功利主义的裁判观，背离了罪刑法定原则。{31}

（二）妨害公务罪与危及人身安全类犯罪

妨害公务罪中的暴力、威胁方法极易造成疫情防控公务人员人身损害，若妨害公务罪中的暴力、威胁方法造成他人轻伤结果的，应定为妨害公务罪，这一点在实务中也得到了验证，例如：2014年3月21日凌晨，上海市公安局塘桥派出所民警李某巡逻至上海市浦东新区东方路××号上海仁济医院（东院）急诊大厅时，发现2名男子正在互殴，其在上前制止过程中，遭被告人曹某某殴打致伤，经鉴定，被害人李某因外伤致鼻骨骨折合并上颌骨额突骨折，该损伤构成轻伤二级;头面部软组织损伤，右眼眶周软组织淡草绿色青紫皮下出血，该眼部损伤构成轻微伤。被告人最终被判处妨害公务罪。{32}因此，本罪的暴力只能以造成被害人轻伤的情况为限。{33} 问题在于，暴力、威胁方法致他人重伤、死亡的，如何处罚。理论上有牵连犯说、想象竞合犯说、转化犯说。牵连犯说认为，若行为人以暴力、威胁妨害公务的行为造成了公务人员人身伤害的，应按照牵连犯的规则处理{34};想象竞合犯说认为，行为人以杀人、重伤害的手段妨害公务的，属于故意杀人罪或者妨害公务罪的想象竞合，应择一重罪处罚{35};转化犯说则认为，妨害公务的暴力、威胁方法致公务人员重伤或者死亡的，应是一种转化犯，按照故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处刑。{36}

本文认为，应按照想象竞合犯的规则处理。理由是：首先，就法益保护内容而言，妨害公务罪的暴力、威胁方法所造成的结果并没有包含重伤、死亡的情况，妨害公务罪所保护的是公务人员顺利执行职务，但故意杀人罪、故意伤害罪所保护的是公民的人身安全，概言之，两罪的法益内容不同，因此是一个行为触犯了数个罪名，应属于想象竞合犯;其次，从手段、方法上来看，行为人只是实施了一个暴力行为，而此暴力行为又造成了公务人员重伤、死亡的结果，因而不属于牵连犯，因为牵连犯中的手段行为与目的行为是两个行为，两个行为触犯不同的罪名，且手段行为与目的行为之间具有通常性、牵连性、类型化的特征，即只有手段行为与目的行为在实践中经常结合在一起，具有类型化的特征，才构成牵连犯。若将一个暴力行为既评价为妨害公务罪中的暴力，又评价为故意伤害罪、故意杀人罪中的暴力，显然将一个行为重复评价，违背罪刑相适应的原则。当然，也不应属于转化犯，转化犯的处理规则是：只能以“转化之罪”定罪处刑，而排除基础罪名的适用。妨害公务的暴力行为致人重伤、死亡的，若按照转化犯处理，作为基础犯罪的妨害公务罪就会被排除，不在刑法的评价范围之内，这就遗漏了妨害公务行为的法律评价，然而，故意杀人罪、故意伤害罪与妨害公务罪之间的法益保护内容、构成要件、法定刑等之间存在差异，妨害公务的行为显然不能被故意杀人罪、故意伤害罪所评价。因此，有学者认为，理论与实务界将本罪的暴力行为致公务人员重伤、死亡的情况定为妨害公务罪与故意杀人罪与故意伤害罪的想象竞合犯{37}，当然，国外理论界也主张按想象竞合犯的规则处置。{38}

同时，应特别注意妨害公务犯罪行为与一般妨害公务行为之间的界限。在疫情防控期间，可能出现各种不配合防疫检查的轻微暴力、威胁行为，极易造成罪与非罪的模糊现象。对于妨害公务罪与一般的妨害公务行为，主要区别在于行为人是否侵害法益，即妨害疫情防控公务人员顺利执行防控工作，比如，行为人只是对疫情防控政策不理解，态度蛮横、拒不配合检疫工作，实施辱骂、拉扯、推搡等轻微暴力行为，并未妨害公务人员顺利执行公务的，则不应按照妨害公务罪定罪处刑，而需按照一般违反治安管理处罚法的规定处罚，予以行政拘留或者罚款等。在罪与非罪界限模糊时，应坚持适用刑法的最后手段原则，作出有利于行为人的解释，不能为了保障疫情防控的顺利进行而随意动用刑法处罚。