美国外资安全审查制度的新发展及其对我国的启示

彭紫莹

摘   要：2018年，美国的《外国投资风险审查现代化法法案》（以下简称FIRRMA）正式生效，通过修改实体规则，增加新的安全考虑因素扩大了CFIUS的管辖范围，明确金融投资和其它投资;通过修改程序规则，引入了强制申报流程，设置简易申报程序，延长了CFIUS的审查期限。2019年我国通过的《外商投资法》第35条对外国投资安全审查也进行了规定，但在规则内容的明确性与审查机构的合理设置问题上仍存在明显不足，建议借鉴美国最新立法的相关内容进行修改和完善，明确审查机构权责分工，提高国家安全考量因素的确定性并完善监督机制。

关键词：外资安全审查;外商投资法;《外国投资风险审查现代化法案》

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.05.006

中图分类号：D996.4      文献标识码：A          文章编号：1003-9031（2020）05-0051-07

一、引言

外商投资国家安全审查制度是指依照本国法律和相关规定，由专门机构对可能危害国家安全的外商投资行为进行审查从而作出相应决策。2018年8月，美国的《外国投资风险审查现代化法案》 （以下简称 “FIRRMA”） 在特朗普签署NDAA之后正式生效，这对美国安全审查体系和外商赴美投资产生重要影响①。近年来，美国外国投资委员会（以下简称“CFIUS”）以“企业受中国政府控制”或“危害美国经济安全”等为由，限制或禁止中方企业在美投资②。美国外资安全审查制度的示范效应会导致澳大利亚、德国、英国等发达国家效仿，容易引起一系列连锁反应和恶性循环，从而使中国在全球范围内投资受阻。

相反，中国对外国企业来华投资的开放包容立场并未因中美贸易摩擦和美国最新的针对性投资审查制度而变得严苛。2019年3月15日，全国人大通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），以法律的形式保障了外商投资的合法权益。在扩大开放的同时，中国的国家安全也会受到一定的威胁和挑战。为了预防各类外商投资风险和优化外商投资环境，《外商投资法》第三十五条规定建立外商投资安全审查制度。然而，这一规定虽然将外资安全审查提高到法律层级，扩大了外资安全审查范围，强调了外资安全审查最终决定的不可诉性，但与其他发达国家尤其是美国的成熟外资审查体制相比，仍具有较大的抽象性和难以操作性，且不具有前瞻性和系统性，在实践过程中极易遇到各类阻碍。

二、美国外资安全审查制度的历史沿革

美国是最早建立外资安全审查制度的国家，主要诱因是一战期间常见的军事因素。随着社会其他因素的出现和交织发展，美国不断调整外资安全战略和审查机制，从最初的主要关注国家安全到现今的開放与安全并重。不同历史阶段的外资安全审查制度源于其所处年代特定的国际政治和经济形势，到19世纪末，美国重视自身领土的捍卫，将安全重心放在国内事务上;进入20世纪，美国逐渐转向国际领域，对国家安全的内涵加以扩展。

（一）建立：外国投资委员会的成立

一战期间，德国企业在美进行大规模投资，尤其是投资于战争密切联系的化学和制药行业，美国开始担心外资带来安全风险。基于此，国会于1917年通过《与敌贸易法》授予总统处理与敌国的贸易关系的权力。二战期间，美国出台了外国资金控制案，用来冻结在美大额外国资产。二战结束后，美国利用快速积累的资本和知识产权优势在世界范围内开展并购，而大部分国家由于战后恢复，少有大规模对外投资。这一时期，美国的资本输出大于输入，从而促使美国制定开放政策吸引外资，产业监管没有过多限制。20世纪70年代起，美国国内经济进入滞胀期，为外商赴美投资提供了宝贵的机会。同时，OPEC国家大规模对美投资，美国政府对此产生重大疑虑。1975年，美国总统福特宣布成立CFIUS这一跨部门委员会。CFIUS设立的初衷是对外国投资进行分析和评估，并负责协调外资政策的实施，这是美国开始建立外资审查制度的标志。由于CFIUS 主要职能是搜集信息和评估风险，在成立初期并没有安全审查的实权和强制执行的权力，成立后的五年间仅召开了10次会议。因此，CFIUS在早期的外资审查和监管方面较少执行审查法案，并没有发挥实质性作用。

（二）成型：1988 年《埃克森—费罗里奥修正案》出台

20世纪80、90年代，美国国会相继出台两部重要法案，对CFIUS进行机构改革和运作机制的完善，美国外资安全审查制度逐步走向成型。1987年，日本富士通收购仙童半导体，因担心美国国防工业会形成对外企的依赖，美国国会强烈反对此次收购，然而如果仅仅根据现有法律政策无法阻止此次收购，必须颁布新的法令对此类事件进行回应和规制，这直接导致了1988年《埃克森—弗洛里奥修正案》的出台。该修正案的颁布标志着美国安全审查制度的正式确立和逐步成型，里根总统随即以行政命令的形式，将此权力赋予CFIUS。1993年《伯德修正案》（Byrd Amendment）的出台增加了国际因素的政治色彩，若代表外国政府利益的并购活动涉及美国国家安全，CFIUS可对其进行审查和监管;将具有外国政府背景的投资者纳入国家安全监管范围，并且区分了私人投资和政府投资。《伯德修正案》扩大了CFIUS审查的范围，赋予其一定的自由裁量权，规范了外资审查的工作流程，规定了审查信息的保密性义务，在增强安全审查力度、确保审查过程透明的同时，强化了国会监督机制。

（三）发展：2007年《外国投资和国家安全法》及施行细则

两部修正案生效之后，随着日本泡沫经济的破灭和美国在信息科技革命中抢占先机的优势，美国对于外商投资的疑虑与抵触情绪也随之缓解，但2001年的“911事件”使国家安全再度成为美国安全问题的重中之重。在外商投资方面，来自中国和迪拜的大额并购更是在美国激起千层浪。美国保守党等传统国家安全主义者对于外商投资并购活动表示深切担忧，尤其是涉及军工业等重要基础设施的投资和与恐怖主义相关联的外资并购交易。议员们认为CFIUS进行外资安全审查的程序明显不够公开透明，而且不能有效平衡国家安全与引进外资之间的关系，美国国会因此重新审视CFIUS的机构设置和审查职能，提议对CFIUS进行更进一步的机构和体制改革，并且要求与此同时出台和实施新的专门立法。在此背景下，2007年《外国投资与国家安全法》（以下简称 “FINSA”）正式颁布，一年后FINSA 施行细则完善了具体程序。FINSA及其细则和指引标志着美国的外资安全审查制度逐渐完善和走向成熟。

三、美国外资安全审查制度的新发展：FIRRMA的实施

2017年12月，特朗普政府提出了“美国优先”的战略，指出为了加强对知识产权的保护以防止其他国家窃取美国的科学技术和知识产权，需要对CFIUS的职能进一步优化。不久，参议员John Cornyn 提出了FIRRMA并且在参众两院得到许多议员的支持。2018年8月，FIRRMA正式被签署和生效。John Cornyn 指出FIRRMA不是对CFIUS职权的完全改变或授予CFIUS安全审查范围以外的特殊例外职权，而是希望通过规定更加详细的 CFIUS审查内容和程序来应对美国在外商投资领域面临的新威胁以平衡国家安全与外资开放之间的关系，旨在提高CFIUS外资安全审查制度的现代化。

（一）FIRRMA的立法背景

1.经济背景

作为全球最大的资本市场，外国投资对美国经济的发展有着不可或缺的重要作用。美国政府致力于减少跨境资本的流动障碍，为跨国企业创造良好的投资环境和机会，构建稳定高效的国际投资体系，开放的外资政策对外国投资者有着极大的吸引力，使得美国成为资本输入的大本营。然而，外国投资在促进美国经济发展和增加就业岗位的同时，也给美国带来不利影响，如重要知识产权的流失以及安全数据信息的泄漏等。因此，美国的外资政策既开放吸引外资也对外资进行限制和防范，力图在开放市场投资和保护国家安全利益之间取得平衡。从经济的角度看，由于外资主要由外国政府监管的外国企业掌握，跨国并购交易对美国国内的生产能力提高作用不大，反而为外国政府提供了弱化美国经济结构的途径。美国的外资政策体现了一定的“经济民族主义”色彩，并且受到国家经济利益以及保护主义立场的影响。为了实现美国经济和国家安全的共同发展和利益平衡，美国对外资进行安全审查是必然之路。

2.政治背景

在本土主义思想以及各类“中国威胁论”的影响下，美国开始转变其延续数十年的对华政策。2017年最新的《美国国家安全战略报告》正式将中国称作“战略竞争者”，报告体现了美国在当前国际复杂的形势下维护自身稳定发展的担忧，美国政府认为中国在经贸投资、知识产权、政治等多个领域对美国的领导地位构成了威胁和挑战。特朗普政府将会严格审查和监管涉及中资企业的外资交易，以各种荒诞的理由如“中国窃取美国商业秘密”等来实施加征关税、否决并购投资审批手续以及对中资企业特别是国有企业或华为等产业巨头进行处罚等措施，迫使中国在金融贸易、知识产权保护以及中美双向投资等多个领域向美国作出妥协和让步。美国意欲打压中国经济腾飞的目的早在奥巴马政府的一系列布局之中就初見端倪，如美国在2017年11月否认中国市场经济地位这一事件，包括美国对华采取针对高新科技知识产权的“301调查”、对中兴通讯进行出口管制以及中美贸易和关税战在内的一系列举措，作为导火线直接激化了两国经济贸易和投资合作关系的矛盾，将中美经贸关系推向风口浪尖。

3.法律背景

FIRRMA的出台，一方面是为了解决模糊笼统的法律规定带来的不确定性、响应“美国优先”的政策导向以及试图解决法律内部协调性问题，另一方面是为了适应由于数量不断增加的外商投资交易以及日益复杂的国家安全形势。首先，FINSA中关于外资安全审查管辖范围的规定不够具体明确，使得CFIUS拥有较大的保留空间和自由裁量权。其次，在全球经济高速发展、世界政治复杂多变以及美国领头地位面临威胁之际，外资安全审查制度的修改也反映了“美国优先”的导向，以及通过法律变革来对经济发展和经济安全起促进和保障作用。进入新的历史时期，曾经FINSA所维持的开放与保护的平衡状态遭到破坏，为了维护国家安全利益解决包容开放与安全稳定之间的冲突，亟需修订相关法律法规。最后，FIRRMA的出台是对改革CFIUS和进一步扩大其管辖范围和监管职权的有效回应，改革之前的外资审查机构资金预算不足、重要岗位缺乏人才、审查流程繁复、效率低下：未通过审查的案件和撤回并重新申报案件数量逐年上升，但审查周期却普遍延长且不予批准的案件数量也在增长，后续监管不充分导致出现了大批未经缓解协议协商就直接否决的外商投资案例。

（二）FIRRMA的修改内容

1.实体规则

FIRRMA对 FINSA进行了较大程度的修改和完善，扩大国家审查范围，增加“特别关注国家清单”，强化 CFIUS的职能，对外国人投资的规制以及对本国经济安全的保护等多个方面进行了改革。

一是增加新的安全考量因素。新法案规定，CFIUS应提高外资安全的审查标准，采取更为多元的审查方法和考量更多安全因素。在对个案进行审查的基础上，CFIUS还需考量更多因素，从多方面评估该投资交易是否会对美国的国家安全造成威胁。这些新因素包括敏感技术安全、美国国防供应链、美国技术优势等;同时，FIRRMA强调网络安全和个人信息安全、隐私保护的重要性。

二是扩大CFIUS的管辖范围。在FIRRMA发布之前，CFIUS管辖的领域主要指可能导致美国经济实体被外商实际控制并对国家安全产生影响的并购、收购和非被动投资。根据FIRRMA法案，“需申报的交易”增加了新的类别，CFIUS的管辖权进一步扩展到与军事或其他国家安全设施、原产关键技术和美国公民个人数据相关的外资交易。当外资企业企图购买或租赁美国私有或公有不动产且符合一定条件时，CFIUS将对该投资交易具有绝对排他的审查权，如临近港口和政府机构等敏感地区的房地产收购。CFIUS将加强对关键技术和基础设施的投资审查，合资企业转让美国原产技术的交易也被纳入管辖范围。

三是明确区分“其他投资”和金融投资。FIRRMA 区分了“其它投资”和金融投资，对于CFIUS管辖和审查外商投资的美国企业控制的基金进行一定的限制。 根据规定，只要符合某些条件，通过投资基金对美国关键基础设施、技术或个人数据进行的间接投资就不被视为“其他投资”，如基金完全由普通合伙人管理，外国投资者对基金没有控制权，或无法获得重要的内部信息。

2.程序规则

CFIUS曾称将竭尽其能来维持保障安全与吸引有效投资间的平衡，FIRRMA进一步精简和优化了CFIUS的审查程序，从而减少审核投资交易和处理相关事务的成本。

一是引入“强制申报”流程。根据FIRRMA的规定，任何在重要基础设施、技术和敏感数据等相关领域投资并享有“实质权益”的外国投资者，如果可能对美国国家安全构成威胁，都需要向美国外国投资委员会进行申报和提交“申明书”，如果不遵守强制申报的相关要求，将受到民事处罚。 “实质性权益”的内容将在CFIUS制定的立法中详细规定。 如果交易各方当事人没有重大错误和疏漏，外国投资委员会不能撤销强制申报或要求其重新提交“声明书”。

二是设置简易申报程序。除了提交正式的完整书面通知的传统申报方式之外，FIRRMA创设了一种新的被称为“申报单”的简易申报模式，其内容要求由CFIUS进行规定，但有关交易的基本信息一般不超过五页。FIRRMA还为“简易申报”程序设置了简易流程，外国投资委员会在收到申报单后，可以根据申报信息单方面对投资交易进行安全审查。在收到申报单后30天内，CFIUS必须对该交易作出正式回应，书面通知当事人已完成审查，或要求交易各方提交更加完整的申报资料。

三是延长CFIUS的审查时限。CFIUS在收到交易各方的申报后，委员会将会有45天（以前是30天）的期限来进行初期审查，以便有更多的时间和精力来对投资交易进行风险评估。在初始审查结束后，CFIUS仍有45天的常规调查期来进行额外的调查，还可以在“特殊情况”下经CFIUS负责人同意再宽限15天的调查时间。若在调查阶段无法做出决定，则进入最终的总统裁决阶段，期限15天。

四、对我国的启示

我国历来对外资安全高度重视，但在立法上起步较晚且缺乏体系完整的外资安全审查制度，因此在外资安全审查领域落后于许多发达国家。我国于2020年1月1日开始实施的《外商投资法》第三十五条的规定在法律层级上正式确立外商投资安全审查制度，这在促进我国经济和外商投资发展的同时也确保了国家安全和利益不受外来干涉。然而，《外商投资法》对外资安全审查只有简单的一条规定，更为详尽的审查程序和规则仍需以后专项立法，如利用单行条例来进行补充和修正。根据2011年国务院发布的6号文件以及商务部公布的2011年第53号文件，我国目前的安全审查制度依据的规范性文件效力层级较低，且审查内容集中在并购事项，无论在审查内容还是在审查程序上，都无法满足《外商投资法》的审查要求，我国的外资安全审查制度尚待完善。中国应充分吸收美国FIRRMA和CFIUS的先进经验，综合《外商投资法》的规定，并根据我国当今的外资法治实践，明确我国外资安全的审查机构和各主体间的权责分工、调整审查范围和设立监督机制等，从而弥补现行外资安全审查制度的不足。

（一）明确审查机构权责分工

我国目前规定由部际联席会议负责外国投资国家安全的审查，以发改委和商务部为牵头机构，根据不同行业和领域组织相关部门进行并购安全审查。然而，具体的相关部门到底包括哪些部门以及各个部门分别拥有何种权限等问题都没有明确规定，且联席会议也没有设置类似常委会的常设机构，这会使联席会议内部分工混乱和职能交杂，当需要处理复杂的实务或出现重大问题时会发生审查效率低下和部门间相互推诿责任的现象。实际上，中国的联席会议与美国的CFIUS类似，都是跨部门的交叉机构，中国可参考美国关于CFIUS机构设置的规定。一是明确联席会议的常设机构以及各个成员的职权范围和分工，并且赋予承担主要功能的联席会议以实质性审查和监管权力，划分发改委和商务部审查和决策事项的职权;二是对于联席会议的其他成员，也应固定和明确由什么部门负责收集信息、审查资料和提出意见，以及哪些部门才拥有实质性的投票权和表决权等;三是加强地方和中央组织机构、各部门、各行业之间的合作，尽快形成具体有效的联动合作机制，运用协作系统来实现信息共享、动态管理和定期核查，从而形成协调有序又统一高效的完整审查机制。

（二）提高国家安全考量因素的确定性

根据最新的负面清单，我国目前外资安全审查主要集中在并购安全领域，包括军事国防安全、重要能源和基础设施以及关键技术，但是对“国家安全”这一概念并没有具体的规定。相比美国FIRRMA列举了有关“国家安全”的11项参考因素，我国对“国家安全”的规定过于抽象和概括，只是笼统地分为“国防安全、经济安全、社会安全和技术安全”审查范围不够明确具体，这会导致不同部门对于“国家安全”这一概念产生不同理解，在实践中难以把握外资安全审查，甚至引发投资交易纠纷。随着外商投资的不断发展和越來越多元复杂，我国应提高增加国家安全考量因素的确定性和可预测性，列举更为具体的审查对象，扩大和调整外资安全审查范围。适当改变宽泛模糊的措辞，少用“公共利益”、“稳定运行”、“影响秩序”等难以界定的概念，将国家安全的考量因素落实到更为详细具体的方面。

（三）完善监督机制

《外商投资法》第三十五条规定，投资者对于东道国政府做出的审查决定，不得提起上诉，排除了对联席会议进行行政诉讼和行政复议的可能。但为了保护外商投资者的利益，更好地平衡开放和安全之间的关系，我国仍需要建立完善有效的监督机制。可以参考FIRRMA关于事后监督和追踪机制的规定，建议我国建立对联席会议的监督和问责机制，联席会议应向监督机关报告，监督机关可以是国务院或者全国人大。对于外资安全审查争议的解决，也需要及时追踪调查。另外，要建立透明的信息公开机制，在联席会议主席的指导下，外资安全审查信息需要向交易各方公开。

（特约编辑：蒋琳）

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