从市场结构视角看游戏直播版权

李勇坚

【摘要】近年来，我国游戏直播市场快速成长，同时游戏直播的版权纠纷也大量出现。本文认为，考虑到游戏产品的消费特性和版权特性以及当前游戏市场格局特征，若游戏直播版权问题处理不当，有可能导致游戏直播市场的高度集中，而这种集中将对游戏产业生态和游戏直播生态带来重大不利影响，并会影响游戏消费者和直播消费者的利益。因此，在判断游戏直播版权问题时，需要引入反垄断考量。

【关键词】游戏直播   版权  市场结构   游戏生态   反垄断

近年来，我国游戏市场保持着平稳发展的格局。2019年，我国游戏市场实际销售收入2308.8亿元（参见：中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会，《2019年中国游戏产业报告》）。而游戏市场中，视频游戏快速兴起。普华永道发布的《 2019-2023 娱乐及媒体行业展望》表明，到2018年，中国已成为全球最大的视频游戏与电子竞技市场，收入达到248亿美元，用户数量为6.26亿。与此同时，中国直播市场也正在快速兴起。根据《第44次中国互联网络发展状况统计报告》，2019年6月，我国视频用户75877万，渗透率88.8%，其中短视频用户达到6.48亿，渗透率75.8%;直播用户达到4.33亿，其中游戏直播用户最多，达到2.43亿，渗透率28.4%。游戏直播的快速兴起，形成了一个快速增长的游戏直播市场。据艾瑞网发布的《2019年中国游戏直播行业研究报告》，2018年我国游戏直播市场达到131.9亿元，较上一年增长60%以上。

面对游戏直播市场的快速兴起，游戏厂商正以游戏版权为法律武器，对非授权的平台游戏直播进行直接封禁。从已有的一些法院禁令以及法院判决（如广东省高级人民法院对网易公司诉广州华多网络科技有限公司（YY）“梦幻西游网游直播”二审判决）来看，法院也基于版权法律，支持了游戏厂商的法律请求。姑且不论游戏直播是否属于对游戏版权的合理使用（根据版权的“转换性使用”（Transformative Use）理论，我们认为游戏直播属于一种合理使用行为，但这是另一个层面的问题），基于对游戏市场结构、直播市场结构等市场结构因素的考量，为了避免游戏市场结构向游戏直播市场传导，损害消费者利益，在对游戏直播的版权问题进行审查以及相关政策制订过程中，都必须考虑到市场垄断问题以及由此带来的社会福利损失。

从总体上看，由于游戏版权的特殊性以及游戲市场结构等现实因素，需要慎重考虑游戏直播版权问题可能导致行业垄断、破坏产业生态、损害消费者利益等负面影响。

我国游戏市场结构呈现高度集中的特点。据普华永道提供的数据，2018年我国视频游戏市场排名前两名的厂商市场份额接近70%，其中排名最高的厂商份额超过50%，前10名厂商的市场份额超过90%。排名前列的游戏厂商一方面可以通过搭建自己的游戏直播平台，抢夺游戏直播市场;另一方面，这些大厂商还能以版权法为武器，压制竞争对手的直播平台，从而在游戏市场形成具有高度封闭性的垄断型产业链。

从法律层面看，游戏市场排名前列的厂商，通过投入巨额资金来开发游戏，获得较高的市场份额，在市场上占据了主导地位，这并不构成原罪，也不会导致反垄断的理由。但是，当游戏厂商利用以知识产权构建的市场支配地位，损害直播市场的竞争行为，乃至于对直播市场形成压制与打击时，就必须对这种行为中可能存在的垄断问题进行研究，政府相关主管部门也要对此出台相应的规制政策。

从游戏直播市场发生的案例来看，当前主要的问题在于游戏厂商对游戏直播的选择性授权行为，以及这种行为导致了游戏直播市场结构的潜在集中乃至于垄断的风险。单纯的市场集中并不一定天然损害消费者利益，也不一定天然地对创新创业带来不利影响。因此，作为一种对垄断的预防性行动，需要深入研究游戏厂商的行为可能带来的危害。这也是很多经济学家或者法学家认为，游戏厂商的授权行为是纯市场行为，不能轻言干预。我们的观点是，从游戏直播市场的历史和现状来看，选择性授权行为不但对游戏直播行业，而且会对游戏消费者、游戏直播消费者利益带来直接损害。这是因为我国游戏直播行业是在游戏版权本身没有明确法律规定、游戏直播版权问题完全一片空白的基础上发展起来的。而这个市场又天然具有网络外在性等特点，如果因为版权问题对市场进行推倒重来，势必给游戏行业以及直播从业者、游戏消费者带来极大的不利影响，而且还有可能使游戏直播市场形成更为集中的市场结构。

一、游戏直播的行业集中与竞争消除会对现有游戏主播的利益带来损害

在现有游戏市场格局下，对游戏直播进行选择性授权，必然会导致游戏厂商主导游戏直播市场，这有游戏市场结构向游戏直播市场传导的风险。而且，由于游戏直播有着更大的网络效应，这种市场的集中度有可能更高。部分专家认为，游戏主播在不同平台之间的转换成本很低，游戏直播的市场份额集中，只不过是使游戏主播在不同的平台进行注册或者是在不同的游戏之间转换而已，不会给主播带来大的利益损失。我们认为，这种观点是错误的。从游戏主播的特长来看，每个游戏主播都是在某一个特定游戏的直播方面具有特长，对其他游戏并不擅长。如果游戏直播的平台被封禁，游戏主播别无选择，只能选择转换平台。从游戏主播的平台转换成本来看，大的直播平台都是综合性的，这些平台都有自己的观众定位，而绝大部分观众在一个综合平台上所观看的各种直播产品、短视频产品等，也不会只专注到游戏一个门类，更难以说专注到某一个特定的游戏。当游戏主播从一个平台转换到另一个平台时，他（她）的粉丝可能不会跟随其到另一个平台上观看直播。因为他（她）的粉丝在原先平台上还有其他利益（如观看其他直播、积分等）。游戏主播在进行平台转换时，就会有很大的风险丧失其原有的粉丝，而粉丝对于主播来说，就是其价值核心所在。另一方面，即使主播能够平稳地实现平台之间的转换，粉丝也能够从一个平台转移到另一个平台，他（她）也面临着原有平台与现有平台的直播风格等多方面的考验。

也有专家指出，游戏主播所付出的成本是其前期侵犯游戏版权的后果，只能由自已承担，这是他（她）侵权时应该预料到的。这种说法在法律上没有问题，但是，却忽略了游戏直播市场发展的现实。

在游戏直播发展之初，游戏厂商大部分都欢迎对游戏进行直播，在很大程度上选择了放任自流的应对措施。尼尔森美国调查的数据显示，69%的人因为看了游戏直播而下载或购买了游戏。早期在新游上线或游戏新版本发布时，游戏厂商都会与直播平台合作，向直播平台及主播支付巨额的费用进行直播。在这个时期，游戏厂商对游戏主播的直播行为进行明示或暗示的许可，甚至给予各种鼓励。Natalie Marfo（2019）[1]指出，视频游戏开发人员在一开始就对Let's Play（LP，YouTube上的游戏直播频道）视频提供的“免费曝光和宣传”感到兴奋。随后，对LP视频的需求急剧增长，随后直播流媒体开始风靡一时，这使每个参与方受益：YouTube通过在其平台中托管受欢迎的内容而获利，LP视频创作者能够从游戏中获得可观的收入，而视频游戏开发商则免费获得其内容的广告。

从我国游戏直播市场来看，其兴起的时间非常短。作为一个新生事物，直播平台在创建之初，最主要的发展任务在于吸引主播和用户流量，而非解决因游戏直播所带来的版权许可桎梏[2]。一方面是因为游戏直播一直是合法的灰色地带（Larry Iaccio，2015）[3]，另一方面是因为游戏开发商对游戏直播有或明或暗的支持。在游戏直播市场形成规模之后，市场热度很高，游戏因为直播推广而获得诸多用户基础之后，依据之前法律的空白或者灰色地带，游戏厂商再对直播行业进行收割式维权，要求支付许可费，并力图以游戏发行市场的支配地位与知识产权的法定垄断双重市场优势控制整个直播市场，这种行为的合理合法性本身值得深入研究与讨论。更何况游戏直播是否属于合理使用、是否属于侵权，在理论上仍有着巨大争议。从未来发展看，游戏直播市场的集中，会使游戏主播的选择空间更小，其权益将处于巨大的不确定性之中，这对游戏主播是一个很大打击。

因此，游戏版权所有者事先默许的态度与其说是个人权利的怠用，不如说是对他人事后形成的既有利益怀有明显的恶意，并想利用其既有的两种市场支配力量（对整体游戏市场的支配力量和利用知识产权形成的支配力量），建立更强大的游戏产业纵向垄断产业链。如果允许游戏厂商在玩家与直播平台付出大量智力劳动与成本投入后，随时宣告禁止他人直播游戏作品，独享游戏开发者未投入其他额外成本的直播市场与现成的受众群体和品牌效益，并进一步在市场上形成新的市场集中，这不但通过知识产权的滥用破坏了利益平衡原则的价值追求，也是对市场地位的一种滥用。

二、市场集中会破坏游戏和直播产业生态

游戏直播位于直播产业生态和游戏产业生态的交汇处，其发展对这两个行业都有着直接的影响。从游戏产业生态来看，包括游戏开发商、发行商（分销商、平台）、网络服务商（ISP）、玩家（主播、粉丝）、游戏服务方（如直播平台）、政府主管部门、社会公众等组成的一个产业生态网络。在这个产业生态网络中，玩家居于中心地位。游戏玩家一方面是游戏的消费者，他利用网络服务商提供的网络基础设施，从发行商（平台）处购买游戏，根据玩游戏的心得，向游戏开发商提出合理化建议。另一方面，游戏玩家利用网络平台，以直播、微博、微信公众号等多种形式，向游戏粉丝传播自己的心得，发布各种技巧。在直播已成为网民上网最主要的时间消耗方式之一的当下，游戏直播在游戏产业生态中的地位也越来越重要。因此，对游戏产业生态的建设而言，要建立玩家中心的理念，这是从产业生态视角来看待游戏直播。而游戏直播市场的集中，使玩家（主播和观众）对游戏直播平台的选择余地减少，其福利也会相应受到损失。

另一方面，游戏直播还是整个大直播产业生态的非常重要的组成部分。从现状来看，我国直播产业的市场结构相对合理，形成了大中小平台、综合类平台与专业平台共生共存的格局。如果游戏厂商利用版权集中的优势，将游戏直播从直播产业抽离出来，游戏直播观众要看游戏直播，只能到某一个特定平台，他们在观看其他直播产品时，也会倾向于选择这一平台，这种较强的网络效应，会导致整个直播市场产生市场集中的情况。这样使大游戏厂商的市场势力进一步延伸到整个直播市场，对其他主播也会形成压制，对直播行业的生态产生严重负面影响。

从国内外的一些案例来看，游戏直播对游戏产业生态能够起到很好的促进和维护作用。2017年4月4日，Altus在全球范围内发布Persona 5时也曾声明，在一定期限内游戏画面不得用于流媒体（包括直播、短视频等），受到了媒体和玩家的批评。之后，Altus就此进行了道歉。考虑到Persona 5是一款高度依赖剧情的游戏，其不允许直播的理由是保护其剧情在一定时间内不被透露。独立视频游戏开发商Mike Bithell指出，当著名的YouTube Let's Play明星Total Biscuit制作有关视频游戏时，他最终出售的游戏数量是其最初发行游戏时的八倍，在Steam上的销量一度超过了“刺客信条”。因此，對游戏直播进行禁令，或者在特定的平台上限制游戏直播，这都将导致游戏生态的破坏。而失去游戏直播许可市场并不会实质性损害著作权人创作游戏的动力，不会对游戏产业生态造成损害。另一方面，由于直播市场的特殊性，大游戏厂商使用版权武器促进游戏直播市场集中时，必然会压缩游戏主播和其他非授权平台的生存空间，这将破坏直播市场的现有生态，例如，很多中小直播平台可能因此而破产，很多不太知名的主播将面临失业，从而对直播市场的健康成长构成损害。

三、直播市场的集中将会导致主播创业环境急剧恶化

直播市场的集中，还对潜在的主播成长乃至于主播行业的创业环境带来极其不利的影响。很显然，大量的主播集中在一个平台或者没有竞争关系的数个平台上，对新主播的成长极其不利。从主导性游戏厂商对授权平台的支持来看，他们还会对这些平台上流量突出的主播进行更有力的支持。这将产生马太效应，使流量进一步向这些流量明星集中。而对一些有潜力的主播而言，他们在集中的平台市场上所获得的资源将更少，从而无法实现其创业梦想。据统计，在各大平台上开播的活跃游戏主播超过300万，只有5%左右的主播能够实现职业化，以此谋生，剩下的95%都在各大平台上苦苦煎熬。在直播市场较为分散的情况下，这些主播可以在一些直播平台上发挥自己的独特风格，获得成长机会。但是，如果所有主播集中在一个平台上时，他（她）们的价值再也难以体现出来，也难以获得平台在流量等诸多方面的支持，其成长空间将被大大压缩。

四、游戏厂商选择性授权行为给游戏和直播消费者的利益带来潜在损害

游戏消费者和游戏直播消费者是游戏产业生态的基石，保护其权益是法律法规对游戏产业或游戏直播产业进行规制的出发点。从游戏直播消费者的角度来看，他（她）在一个直播平台上观看直播时，一般除了观看游戏直播之外，还可能会观看其他各种类型的直播产品，也就是说，直播平台给消费者提供的是一个消费服务包，游戏直播只是这个服务包中的一部分，而如果以知识产权的方式将游戏直播硬生生地割裂出去，则会给消费者带来新的转换成本与消费成本。这些转换成本除了消费者所付出的时间成本之外，更重要的是隐形成本，包括消费者在某一个特定平台上已形成的圈子、消费者之间的社交互动关系等。例如，消费者在观看直播时的弹幕互动就是一个很重要的社交方式。据统计，2018年直播行业弹幕共计452亿条，其中游戏领域在整体弹幕体量中占比高达57%。这些弹幕中有消费者之间的互动，这种互动关系，可能随着游戏消费者的平台转换而消失。又如，消费者在某一个特定的平台上观看直播时，对游戏直播与其他直播之间的时间分配与安排形成了消费习惯，而转换到另一个平台时，这些消费之间的时间分配与安排可能会发生冲突，这也是消费成本的一个重要方面。

游戏消费者是直播市场集中的另一个受损者。尽管中国已有司法机关将游戏定义为一种类电作品，但不能否认的一个客观事实是，游戏的消费方式与电影产品有着本质的不同。因为游戏是一种体验式消费品，大部分消费者玩游戏的目的是从游戏中获得成就感。对于成就感，绝大部分人都会有分享的欲望。因为这种消费的区别，国外有学者将数字时代的版权作品消费分为三类，消极消费者（Passive Consumer）、演绎作者（The Consumer as Author）、活跃消费者（Active Consumer）[4]。只玩游戏什么都不说的人是消极消费者，职业游戏主播是演绎作者，但是大部分游戏玩家都属于传统理论忽略了的活跃消费者这一类型。此类消费者在消费版权作品时，有着自治、沟通和创造性自我表达（Autonomy、Communication and Sharing、Creative Self-Expression）等多方面需求，他们没有任何商业目的，只是希望在各种平台上将其玩游戏的成就感展示出来，当游戏直播市场集中到某一个或者某几个平台时，他们选择的空间就非常少了。众所周知，消费者在各类平台的观感有着极大区别，在游戏直播市场集中的情况下，可能有消费者被迫到他们不喜欢的平台上展示自己，甚至因之放弃了展示的机会。因此，游戏直播市场的集中，有可能对游戏消费者利益带来极大的损害。遗憾的是，无论是在学术界，还是在实务界，对游戏厂商选择性授权可能带来的消费者利益损失研究不够，对此问题带来的可能损害缺乏充分的估计。这是在研究游戏直播版权授权可能带来的市场垄断问题时必须深入研究的一个问题。

根据上述分析可以看出，游戏直播版权问题不是一个单纯的知识产权问题，更是一个市场垄断问题。游戏厂商有两方面的市场支配能力，一是在游戏市场中超高的市场集中度，二是在游戏直播市场因知识产权而形成的市场垄断力量。这种利用知识产权将市场结构从上游向下游传递的做法，对消费者权益、游戏产业生态、直播产业生态都带来了极为不利的影响。这是对游戏直播版权进行界定时需要考虑的一个重要方面。

要破解游戏直播行业垄断的版权外衣，可以通过合理使用、中间责任制等办法解决。游戏种类繁多，不同的游戏，玩家的参与程度、创造性、技巧性等都有着显著区别，对于玩家参与程度高的游戏（如竞技类游戏），应考虑到游戏玩家将游戏过程进行直播，是对游戏的用途进行了转换[5]，以合理使用为原则，授予玩家自主直播的权利。

对于部分剧情类游戏，尤其是以画面制作、情节等取胜的互动式电影游戏，更类似于电影，对于其直播所涉及的版权问题，宜引进中间责任方法（An Intermediate Liability Approach），即允许播主随意直播游戏作品，但要求其与版权所有人按照一定的比例分享利润（John Tehranian，2005）[6]。

总之，在目前游戏产业与直播产业均已形成较为完备的产业生态背景下，对游戏直播版权问题进行理论分析以及司法实践时，均应考虑可能存在的垄断风险，以及由此带来的社会福利损失。

注释

[1]Natalie Marfo.Playing Fair：Youtube， Nintendo， and the Lost Balance of Online Fair Use[DB/OL].13 Brook.J.Corp.Fin.&Com.L.465（2019）.Available at： https：//brooklynworks.brooklaw.edu/bjcfcl/vol13/iss276.

[2]蒋一可.网络游戏直播著作权问题研究——以主播法律身份与直播行为之合理性为对象[J].法学杂志，2019（7）.

[3] Larry Iaccio.Copyright Infringement & why Twitch TV and YouTube Gaming are above the law[EB/OL].https：//www.gameskinny.com/twtf5/copyright-infringement-why-twitch-tv-and-youtube-gaming-are-above-the-law.

[4] Joseph P.Liu.COPYRIGHT LAWS THEORY OF THE CONSUMER[EB/OL].https：//www.bc.edu/content/dam/files/schools/law/lawreviews/journals/bclawr/44_2/05_TXT.htm，2018.

[5]在學术界和业界，对合理使用都有一个误解，即普遍认为合理使用必须为了产生一个新的版权作品。因此，很多学者以游戏直播画面不构成独立的版权作品为由，来反推玩家对游戏进行直播不属于合理使用。事实上，这种观点是值得商榷的。在美国，对合理使用除了强调形成转换性作品（the Transformativeness of the Work）。另一方面，在最近的一些案例中，法院对使用的转换性（Transformativeness of the Use），也认为是一种合理使用，也就是将作品用于一种与原来截然不同的市场或目的之中，属于一种合理使用。例如，在“Perfect 10”案件中，法院裁定Google对缩略图的使用具有“高度转换性”，法院指出，“尽管最初创建图像可能是为了提供娱乐、美学或信息功能，但是搜索引擎将图像转换为将用户定向到信息源的指针，因为搜索引擎为原始作品提供了全新的用途。”

[6]John Tehranian.Whither Copyright？ Transformative Use， Free Speech， and an Intermediate Liability Proposal[J]. BYU L.Rev，1201（2005）.

（作者系中国社会科学院财经战略研究院互联网经济研究室主任、研究员）