国际造船合同中的“不可抗力”条款

伯宁律师事务所 史 强 黄青业

国际造船合同中“不可抗力”条款与我国合同法下的“不可抗力”制度存在较大差异，如何理解这些差异，为疫情下的延迟交船履约提供较为有价值的参考。

自新冠病毒疫情发生以来，国内部分造船企业因受疫情及防控措施的影响而推迟开工，给生产进度造成影响。虽现阶段多地船企陆续采取一系列措施保证复工，但在客观上，疫情及防控措施仍可能给造船企业带来影响。在二月份就有报道称部分国内造船企业发出“不可抗力”通知主张延期交船。这说明我国企业已经开始为疫情可能带来的合同延期和履行困难采取应对措施。虽本次疫情在很多方面符合“不可抗力”构成要件，但因适用法律和合同措辞不同，国际造船合同中“不可抗力”条款与我国合同法下的“不可抗力”制度存在较大差异。本文将从该差异入手，对相关法律问题加以分析、总结，进而对国内船企提出应对建议。

一、国际造船合同中常见“不可抗力”条款及比较

国内船企所参与的国际造船合同中准据法不一定是中国法，实践中以适用英国法居多。“不可抗力（Force Majeure）”本为大陆法系的概念，而普通法系长期信奉“严守合同义务”原则，对“不可抗力”这一大陆法学概念的认定并不稳定。所以，适用普通法较多的国际合同（包括造船合同）中，一般通过专门条款约定“不可抗力”，而且造船合同中的“不可抗力”条款主要针对船舶建造中的“Permissible Delay（可允许延误）”问题。

本文选择了以下常见国际造船合同格式，并选取其中几项主要因素加以对比，以最大程度反映不同合同格式“不可抗力”条款之间的差异与各自特征，具体参下表：

● 1974年日本航运交易所新造船合格格式（下称“SAJ 1974”）

● 2007年波罗的海航运公会标准新造船合同格式（下称“Newbuildcon 2007”）

● 2000年挪威标准新造船合同格式（下称“Norwegian 2000”）

● 1999年欧洲船舶建造人和船舶修理人协会造船合同格式（下称“AWES 1999”）

● 中国船舶工业贸易公司船舶建造合同格式（下文简称“中船合同”）

● 2012年中国海事仲裁委员会新造船合同格式（下称“CMAC上海格式”）

项目 SAJ（1974）（1999）中船合同CMAC 上海格式Newbuildcon（2007）Norwegian（2000）AWES序号条款序号 Article VIII Clause 34 Article IX Article VI(d)Article VIII Article XV 1 标题是否用了“不可抗力”一词 Yes No Yes Yes No Yes 2 条文中是否采用“不可抗力”一词 No Yes Yes No Yes Yes 3 是否有“不可抗力事件”或“不可抗力延误”的定义 No No Yes No No No 4 是否要求“不可预见”“不能克服”“不能避免” No Yes1 Yes2 No No No 5 瘟疫或流行病或检疫是否为列举的“不可抗力”事件 Yes Yes3 Yes5 Yes3 Yes5 Yes6 6 是否规定“不可抗力”发生后的通知要求 Yes Yes Yes Yes Yes Yes 7 是否规定了不可抗力结束后的通知要求 Yes Yes Yes No Yes Yes 8 是否要求建造方告知不可抗力延误的时间 Yes Yes Yes Yes7 Yes Yes 9 是否规定买方未提出异议构成弃权 Yes No Yes No Yes Yes 10 是否约定通知是援引“不可抗力”条款的条件 No Yes Yes No No No注：1. Newbuildcon 2007要求“were not or could not have been unforeseen by the Builder at the date of the Contract”。2. Norwegian 2000规定，若延误在合同日期合理预见，或能经谨慎处理避免或克服，则不构成“不可抗力延误”：“.... there shall be no Force Majeure Delay if such delay could reasonably have been foreseen or anticipated by the Builder on the Date of Contract, or that it could have been prevented or overcome by the exercise of due diligence by the Builder, its servants, employees or Subcontractors”。3. Newbuildcon 2007和AWES 1999在列明事件中仅含“流行病（epidemic）”而未包含“quarantine”。4. Norwegian 2000在列明事件中仅包括了“quarantine”而未单独将“流行病（epidemic）”纳入列表。5. 中船合同格式用词为“plague or other epidemics”。6. CMAC上海格式（中文版）的用词为“瘟疫或其他流行病”。7. AWES 1999并未单独规定建造方要另行发送关于延误期限的书面通知，而是要求建造方在知悉不可抗力事件后所发送的通知中一并告知延误的程度（indicating the extent of the delay so caused）。

通过上表可知不同造船合同格式的“不可抗力”条款之间存在差异。这些差异主要体现在“不可抗力”的概念描述、列举的事件、不可抗力通知的要求、买方对异议权的弃权等方面。这些差异则要求合同缔约方在履行过程中尤其注意合同的具体措辞。

二、中国法与国际造船合同“不可抗力”条款的差异

从上文分析可见，不同国际造船合同格式中的“不可抗力”条款之间存在诸多技术性差异。这种合同约定的多样性与我国《合同法》下“不可抗力”制度不同，而且通过进一步比较，二者亦体现出理念上的根本不同。

（一）“不可抗力”的概念不同：法定概念vs约定概念

据《中华人民共和国民法总则》与《中华人民共和国合同法》规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。故欲构成中国法下不可抗力须同时满足四点基本特征：客观情况、不能预见、不能避免并不能克服。参考最高法院在“非典”疫情期间曾发布的文件精神，并根据江苏省高级人民法院2020年2月13日发布的《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》第5条，当前新冠病毒疫情下，政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行或者由于疫情影响致使合同当事人根本不能履行，将可能符合我国法律下的“不可抗力”的构成要件。

可见，国际造船合同下的“不可抗力（Force Majeure）”条款与我国法律下“不可抗力”制度间存在明显差异：前者是以合同约定的事由判断，而后者则是通过法律规定的定义作为判断标准。

经前文比较可知，不同国际造船合同格式对所谓“不可抗力”的规定亦存在差异。有的合同格式在条文正文中采用了“Force Majeure”一词（如Newbuildcon、Norwegian、中船格式、CMAC上海格式等），而有的合同格式则未采用（如SAJ、AWES）；即使正文中采用了“Force Majeure”一词的合同格式，也仅有Norwegian格式对所采用的“Force Majeure Delay”一词作了定义和限定，并将缔约时的可预见性（foresee）及是否能够避免（prevent）或克服（overcome）作为判断是否构成不可抗力延误的“情形（circumstances）”或“事件（events）”的条件之一。而本文所比较的其他合同格式则采用列举式的方法加以规定，但即便如此，其相互之间亦有差异，如Newbuildcon所列的“延误原因（cause of Delay）”就明显少于SAJ中列举的；再如SAJ 1974的Article VIII.1中所列的“other cause or accidents beyond control of the Builder,its subcontractor or suppliers of the nature whether or not indicated by the foregoing words”的解释就与Newbuildcon 2007的Clause 34(a)(i)(10)中“any other cause of a similar nature to the above beyond the control of the Builder or its Sub-contractor”的解释存在较大不同，尤其在是否要求“other cause”与所列举的事件间适用“同类规则（Ejusdem Generis Rule）”方面。

所以，虽然国际造船合同格式条款采用了“不可抗力（Force Majeure）”一词，但其并不等同于我国《合同法》所法定的“不可抗力”，必须根据具体合同措辞加以理解。

（二）“不可抗力”的法律效果不同

1、《合同法》中“不可抗力”的法律效果

根据《合同法》的规定，不可抗力所引起的法律效果主要有如下两个方面：

（1）法定解除权

不可抗力导致的合同法定解除权见于《合同法》第94条。但由于不同合同的履行内容大相径庭，所以判断不可抗力是否足以达到致使合同目的不能实现的程度，需结合个案分析。如在“美国东江旅游集团与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷上诉”案中，二审法院即认为因“非典”疫情导致租船合同在至多约50%期间不能履行并不足以构成“合同目的不能实现”。

（2）可部分或全部免除民事责任

上述法律效果依自《合同法》第117条和第118条。但不可抗力的免责效力需证明不可抗力影响了合同的履行，且主张免责一方应就不可抗力导致合同不能履行（全部或部分）通知对方，否则恐难得到支持。

2、国际造船合同中“不可抗力”条款的法律效果

（1）延长交船期或扣除交船延误时间

国际造船合同中“不可抗力”条款并以规定建造方的免责事由为目的，其效果限于界定“可允许延误（Permissible Delay）”的构成条件。构成“可允许延误”则一般可带来交船期限的推迟或宽限期的延长，也推迟了建造方支付延期交船违约金以及买方解约选择权的发生时间。

但国际造船合同一般也会对“可允许延误”总时间上限做出规定，因此，即使建造方成功援引不可抗力事由成立“可允许延误”，在达到累积时间上限时，买方解约权的机制仍会被触发，故多数情况建造方依赖“不可抗力条款”可主张的延期是受到限制的。

（2）不直接针对延长交船期限之外的其他合同义务

建造方援引国际造船合同中的“不可抗力”条款而延长交船期限仅是基于合同条文的约定，并不影响建造方的其他合同责任。

一种常见的情形是，因交船时间的延长，在原交船期内未生效（但在缔约时已经存在）的规范，在船舶新的预计交付时间将生效。中国船舶工业行业协会在2020年2月11日已发出通知，提请造船企业高度重视不满足GBS要求船舶的交船风险问题，并对有关违规风险发出警告。从造船合同角度，造船企业是否承担相应的合约风险，则需要审视造船合同的相关措辞。如Newbuildcon 2007 Clause 3(a)对此就有明确的约定，即船舶需要满足在缔约日时已经通过并生效，且船舶交付前强制适用于船舶的规范；CMAC上海格式条款对于船舶应遵守的相关规范也有基本类似的要求。

另一种不同的情形是：延长的交船期中，发生了船级社要求或强制性法律要求的改变（alteration or changes in rules or regulations）。对此问题，国际造船合同中“Force Majeure”条款也未涉及，当事方仍需根据造船合同的其他条款确定权利义务。如Newbuildcon 2007的Clause 26“Changes in Rules and Regulations”、SAJ 1974的Article V.2 “Changes in Class， etc.” 就是这方面规定的典型例子，而二者亦差异明显，具体可参下表：

SAJ 1974 Newbuildcon 2007● 发生改变的对象：在合同日期之后，船级社的要求、船舶建造中需要遵守的规则或法规；● 改变的时间：合同缔约日期之后；● 区别规定规则或规范的强制性和非强制性变化的不同处理方式；● 针对强制性变化，建造方在建造中接受变化以买方首先同意建造方要求的因此带来的合同及船舶规范条文的变更为前提；● 针对非强制性变化，买方可要求在建造中进行变化，但建造方有权选择是否接受；● 在上述情形下，建造方接受的前提条件是：● 建造方判断，此类变化不会影响建造方的计划、项目或其他的订单；且● 买方要同意建造方要求的因此带来的合同及船舶规范条文的变更。● 发生改变的对象：在合同日期之后，船级社或监管当局的准据法、规则、法规或要求；● 改变的时间：合同缔约日期之后；● 仅规定强制性变化的处理方式；● 以建造方需要在建造中接受此种变化为一般的处理方式；● 上述的例外条件是：买方自己决定申请并获得了船级社或规范机关的豁免（waiver）；● 关于因规范或规则的变化而给船舶建造带来的船价、交船期或其他合同条款改变则由当事方尽力协商解决；● 若协商不成，建造方仍应继续所要求的变化，而双方的争议应根据合同的争议解决条款来处理。

因此，即使船舶建造企业根据“不可抗力”条款有效延长了交船期限，但并不等于可基于相同的理由主张免除其他合同条款下的义务或责任，仍须对因建造时间延长后的其他商业和法律风险保持警惕，尤其关于船舶规范和法规的适用问题。

三、国内船企在疫情防控期间的应对策略

（一）审查合同中的“不可抗力”条款

一方面，船企在考虑某一事件是否能够满足造船合同中的“不可抗力”条款或“延期”条款时，应优先考虑该类事件是否已经列明于条款中。上文中所对比的不同国际造船合同格式条款中均将“epidemic”或“quarantine”等事件列入“延误原因”。

另一方面，如在“不可抗力”条款外，另行约定判断标准（如Norwegian格式）或约定“一般用语（general words）”，则建造方也可依赖这类条款主张如流行病或防疫隔离措施构成了合同约定的“不可抗力”。

最后，但也是非常重要的一点，建造方不应忽略可延长的期限是合约中的“不可抗力”事件所导致船舶建造或交付船舶的延误时间，故建造方仅主张不可抗力事件本身的持续期间不足以援引这类条款下的权利，还须证明由此导致“船舶建造或交付船舶”的延误时间。

（二）依据合同要求发送通知

本文所列举的多份国际造船合同格式均对“不可抗力”条款约定了通知的要求。虽部分合同格式并未明确规定发出“不可抗力”事件的通知是援引条款的前提，但一般认为，“不可抗力”通知的发出是建造方可依赖“可允许延误”延长交船期限的前提条件。因为这类要求是为使买方能够有机会及时调查相关延误情况，并在必要时质疑建造方的主张。而通知的期限也尤为重要，因为这可以使当事人能够准确计算出建造方所主张的对交船日期的延长时间，以便能使买方准确计算可取消合约的日期。英国法院在有关案件中认为，这类通知期限的条文对于不可抗力条款是一种条件（condition），且“主张‘不可抗力’延期一般应以建造方及时发出有关其所依赖的事件的通知为条件（the right to claim‘force majeure’ extensions should normally be held conditional upon the builder giving timely notices of the events on which he seeks to rely）”。Newbuildcon 2007、Norwegian 2000等合同格式则更是明确了按约定发送不可抗力通知是援引“不可抗力”条款的前提条件。

实践中，造船企业因受种种因素影响，常出现未按合同要求发出通知的情况，这将会影响建造方援引不可抗力事件以延长交船期的权利，会使建造方在后续争议解决过程中处于非常被动的地位。

同时，值得关注的是，近期有新闻报道一些船厂已经在二月底陆续全面复工。但复工并不等于疫情期间未对建造工程带来延误。在这种情形下，建议造船企业谨慎考察合同履行情况和疫情防控措施给船舶建造可能已经带来的延误。即使企业已经全面复工，建议相关企业仍应结合履约实际情况考察是否满足造船合同下延长交船期的条件，如条件符合，则应考虑依据合同主张权利，避免构成对权利的放弃。

（三）搜集并保存疫情及防控措施影响的相关证据

作为主张“可允许延误”存在的一方，建造方需要承担相应的举证责任，需要证明不可抗力事件的存在以及带来的延误事实。

在新冠病毒疫情发生后，近日中国贸促会及各地分会也已经签发了相关的“不可抗力证明”。从法律角度，该证明在个案中的证明力需具体分析。如合同条款中明确约定主张不可抗力的一方需要提供此类证明，则主张方就有义务将此类证明作为证据。

不过，值得注意的是，本文所比较的国际船舶建造合同格式的条款均未对建造方用以证明不可抗力事件的证据做出具体规定，也未约定以特定机构签发的“不可抗力证明”作为发送“不可抗力通知”的前提条件。因此，建造方若主张援引“不可抗力条款”，则在向买方按合同约定要求发出通知外，还需要准备相关证据，尤其证明不可抗力事由所造成的延误。

一般来说，这类证据可以包括：

1、权威性新闻媒体对相关事件的报道；

2、政府当局因不可抗力事件（如疫情发生）而采取的措施（如封闭交通、隔离等）

3、合同的相关履行受到影响的证据（如分包商无法供货、供应商无法提供物料用于生产等）；

4、因为不可抗力事件的影响所带来实际的延误时间；

5、其他能够证明相关事实的证据。

上述第4项对于船舶建造行业以及其他建设、工程行业来说尤其重要。在很多情况下，由于工程计划本身的复杂性，需要通过“关键路径分析（critical path analysis）”来证明某一个不可抗力事件会最终影响到船舶的整个建造时间或交船的时间。一般情况下，如果建造方没有对建造工程的路径进行详细记录和管理并保留相关工程时间因不可抗力事件的发生和影响而带来的延误，那么，在事后重新开始分析的难度将会比较大，且对于复杂、时间跨度大的项目尤为如此。因此，建造方主张“不可抗力”条款后将承担的举证责任是不能忽视的，务必应充分准备，尤其在现阶段陆续有船企复工的情况下，建议未复工企业在收集有关证据中对“不可抗力事件”的影响时间的证据需更为详实和有针对性。。

（四）关注买方是否存在履约延误

国际造船合同中的“不可抗力”条款（或“延误条款”）一般仅针对建造方的交船时间的延长，而其中所约定的“不可抗力”事件在合约条文中并不针对买方（船东）履行合同的延期。因此，从逻辑上，建造方援引“不可抗力”事件未必可以产生延长合同相对方履行期限的效果。

如果没有特别约定，买方在合同履行中也可能存在延误，如提供供应品（Buyers’ Supplies）、延迟审图等，这类延误发生也会给建造方带来相应的保护性权利。但根据造船合同“不可抗力”条款，一般买方并不能依赖“不可抗力”为买方履行的延误主张合同下的抗辩。因此，建造方在寻求依据造船合同“不可抗力”条款延长交船时间的同时，也应关注买方是否存在履行延误，并根据合同条款合理主张权利。

目前新冠病毒疫情对很多行业的影响明显，虽然“流行病”和“检疫隔离”一般情况下属于国际造船合同中“不可抗力延误”的事由，但国内船舶建造企业仍不能对交船期限延长问题掉以轻心，务必对可能导致的商业风险做好事实、技术和法律方面的应对，并应注意国际造船合同中的“不可抗力（Force Majeure）”条款与《合同法》下“不可抗力”规则存在的明显差异。造船企业在疫情期间若欲援引造船合同中的“Force Majeure”条款主张延期，应遵循所订立条款的延期理由和程序提出，避免以中国法下的“不可抗力”观点去“错误”理解造船合同中的条文。即使企业已经复工，仍建议造船企业考察本企业实际情况，对符合合同约定的情形下，应积极考虑利用“不可抗力”条款延长履行期、主张权利。同时，建议造船企业在主张“不可抗力延期”的同时应积极搜集和保存相关证据，同时不应忽视“不可抗力”给合同相对方的影响。

特别感谢大连海事大学法学院院长初北平教授担任本文审稿专家。

注：史强，大连海事大学博士研究生，伯宁律师事务所合伙人；黄青业，伯宁律师事务所律师。