董事、监事、高级管理人员违反忠实和勤勉义务的司法适用现状
——基于41 份判决书为例的实证研究

赵春玲

（云南师范大学，云南 昆明 650500）

一、问题的提出

我国现行的《公司法》越来越关注怎样对董事、监事和高级管理人员的职权作出系统的规定。 而关于董事、监事、高级管理人员和公司之间的关系到底是什么？ 在很长的一段时间我国的公司法理论是借鉴我国台湾学者的观点，把董事、监事、高级管理人员和公司之间的关系界定为委托关系。[1]而在英美法国家则把这种关系定义为信托关系，在信托的理论之下英美法发展出来的义务体系就是信托义务体系。 在这个义务体系之下他们还作了两种划分，第一是对于公司，对公司的股东承担忠实的义务，就是要受人之托，忠人之事。 第二是善管义务，即善良的管理者这样一种义务。这两种义务共同构成了对董、监、高的约束体系。 我国在2005 年公司法的修改的时候，没有非常明确的表明董、监、高和公司之间的关系是放弃以前的委托关系向英美法的信托关系转化，但是我们在它的义务体系之下能够感受到我国主要是借鉴了英美法的设计，我国的公司法将之称为忠实义务和勤勉义务。 忠实义务主要是一种消极义务，要求个人利益不得与委托人利益相冲突。[2]法律采取了列举式的方法， 主要规定在 《公司法》第148 条中。 那违反这些忠实义务的行为发生之后怎么办？ 从我国公司法的设定来看并没有采取绝对的让它归于无效的方法， 而是设定了归入权这样一种救济权力。[3]如果是董事、监事、高级管理人员违反忠实义务所从事的行为获得的收益，公司法规定这些收益要归入公司， 以此作为对公司的一种补救，而不是采取让这种行为本身无效，恢复原状的这样一种救济方式。勤勉义务的规定则相对于忠实义务来说比较抽象，我国的公司法并没有对勤勉义务作出列举性的规定， 而是仅用一句话概括规定在第147条中。[4]之所以会出现这种情况，一个可能的原因是公司的董、监、高到底应该做什么才能对公司有利，对股东有利， 这是一个法律很难明确列举的事情，所以公司法没有像违反忠实义务那样采取列举的方式。 但是不列举的情况下也导致了一些问题，司法实践中怎么判断公司的董、监、高有没有尽到他的勤勉义务？ 法律显然没有提供一个判断标准。 由此也导致了实践中公司以董、监、高违反勤勉义务来追究责任的案件少之又少，且获得法院支持的比例也较低。 勤勉义务成为了法律上难以去适用，实践中没有办法来追究责任的一条规定，大多时候都是作为概括条款和忠实义务一起成为适用的根据。我国未来公司法的修改中也需要考虑怎样对勤勉义务的判断标准进行规定。笔者统计了近两年全国18 个省、直辖市的41 个董事、监事和高级管理人员违反忠实和勤勉义务的诉讼案件，探讨这一类型案件诉讼的概况并分析法院审判时的特点，反思我国现行《公司法》关于忠实和勤勉义务的规定在当前司法实践的运行状况。

二、董事、监事、高级管理人员违反忠实和勤勉义务的实证分析

（一）研究方法综述

董事、监事、高级管理人员违反忠实和勤勉义务的案例较多，本文仅以2017 年1 月1 日至2019年1 月1 日全国18 个省、自治区、直辖市的中级人民法院的41 份判决书为样本， 仅能从中看出近两年全国司法判决的大概缩影。笔者以损害公司利益责任纠纷为案由，以“判决书”为文书类型，以“民事二审”为审判程序，以“忠实和勤勉义务”在中国裁判文书网上进行检索，一共检索到46 份判决书，逐一阅读分析后剔除了虽出现 “忠实和勤勉义务”但与双方的争议焦点无关的案件， 最终共确定了41份判决书。

（二）原告起诉被告的事由分析

《公司法》第148 条列举了8 项董事、高级管理人员不得从事的行为，最后一项为兜底条款。笔者统计发现，原告以董事、监事、高级管理人员违反《公司法》之外的其他法律、行政法规、规章或者其他违反对公司的忠实义务和勤勉义务的规定为由起诉的案件最多，总共14 件，约占全部样本的34%，其次是竞业禁止，共12 件，约占全部样本的29%。 需要说明的是， 一个案件中原告可能根据以下多个事由进行控告。 具体数据如表一所示。

（三）法院判决被告承担民事责任的事由分析

笔者通过对判决书的分析发现，在41 份样本判决书中，法院判决董事、监事、高级管理人员承担违反忠实和勤勉义务的相应责任的共20 件，约占全部样本的49%，其中，法院判决被告承担民事责任的事由又以违反竞业禁止或谋取公司商业机会和其他违法违规违章等未列举事由最多，各5 件，两者总共占比达到50%。 尽管法律规定董监高对公司负有忠实和勤勉义务，但是从样本中可以看出，忠实义务的违反远远多于勤勉义务， 单纯涉及勤勉义务的案件只有3 件，约占全部样本的3%，多数案件中勤勉义务只作为概括条款和忠实义务一起被提起。 具体统计数据如表二所示。

表一 原告起诉事由分析

表二 被告承担民事责任事由分析

三、董事、监事、高级管理人员违反忠实和勤勉义务的审判特点

（一）形式审查与实质审查相结合，以形式审查为主

2005 年《公司法》修订后，在第148 条、149 条中规定了董事、 监事和高级管理人员应当遵守的概括的忠实和勤勉义务， 法律还对这些行为作出了具体的列举，似乎并没有留给法官多少自由裁量的空间。法官在审判上述人员是否违反忠实和勤勉义务时只需审查他们有没有违反法律、 行政法规和公司章程中规定的义务即可， 对于有些可能违反概括性的忠实和勤勉义务的行为则无需进行实质审查。 但笔者通过对样本判决书进行分析时发现， 尽管多数法院只进行形式审查， 但也有少数法院会对案件中涉及到的事实作出实质性审查， 不拘泥于法条或章程规定作出灵活性解释。 以安徽省合肥市中级人民法院的一份二审判决书为例。①参见（2018）皖01 民终2601。夏某以朱某作为公司执行董事、实际管理和控制人未尽勤勉义务，在执行公司职务时违反法律规定或章程约定致公司利益受损提起了诉讼。 法院在判决书中指出，虽然公司法、公司章程中均未规定为他人提供担保须经股东会决议，由于朱某持股比例为73%，即使召开股东会，夏某的反对也不足以推翻相关决议。因此从表面上看，朱某为解决公司资金困境为华雨公司提供担保，与华雨公司合作贷款，并未违反公司章程。但朱某认可其以公司财产为华雨公司的借款提供担保之前，未对华雨公司财务状况进行调查， 后来才发现华雨公司是一个空壳公司。在华雨公司的贷款逾期后，公司面临承担担保责任的情况下， 朱某未采取合理措施降低风险，却成为华雨公司股东(持股49%)。 在公司为华雨公司的债务承担担保责任后， 朱某未以公司名义向华雨公司追偿。 上述事实反映出朱某事先对担保的风险未尽到谨慎合理的注意义务， 放任风险的产生， 在华雨公司不能清偿债务时成为华雨公司股东，未采取合理的追偿措施，放任损失的扩大，通过华雨公司间接获益。朱某的上述行为，明显违反了董事对公司的勤勉义务， 应对公司的损失承担赔偿责任。从上述案件中可以看出，法院并没有机械地根据公司法或者公司章程的规定来判断朱某是否违反勤勉义务， 而是对朱某的一系列行为进行实质性审查后综合判断朱某的行为违反了董事的勤勉义务。

（二）判决中引用概括条款来界定忠实和勤勉

尽管《公司法》和各个公司的章程中对董事、监事和高级管理人员的禁止行为作出了列举性规定，但是法律毕竟具有滞后性， 特别是近年来经济发展迅速，实践中不断涌现出新的不良行为，公司法和公司章程可能都没有列举， 但这些行为同样可能会对公司的利益造成损害。 在审判实践中法官就会引用《公司法》第148 条的概括性规定并以此来界定什么是忠实和勤勉义务。[5]辽宁省沈阳市中级人民法院在一份判决书中指出：“公司高管人员的勤勉义务为公司高管的积极义务， 要求公司高管人员在履行职责时应当尽职尽责管理公司业务。 我国公司法未对高管的勤勉义务做出具体规定， 在判断公司高管是否违反了勤勉义务时，并不以其决策是否失误为准，只要是公司高管根据掌握的情况或者信息， 诚实信用地决策，即便事后证明此项决定是错误的，公司高管人员也无须负任何责任。 ”②参见（2017）辽01 民终7324。江苏省苏州市中级人民法院在判决书中也指出：“公司的高级管理人员，对公司负有忠实和勤勉义务。其中，忠实义务要求高级管理人员在法律规范与公序良俗允许的范围和程度内，忠诚于公司利益，以最大限度实现和保护公司利益，公平地实施符合公司整体利益的行为；勤勉义务要求在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守，敬业精进， 深思熟虑， 尽到普通谨慎的同行在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的经营管理水平。 ”③参见（2017）苏05 民终1090。上述两份判决书中，法院在判断相关人员是否违反忠实和勤勉义务时都引用了概括性条款并解释了什么是忠实和勤勉义务。

（三）多样化解释

不同法院在审理董事、 监事和高级管理人员违反忠实和勤勉义务案件时， 针对同一问题可能会因为对特定条款的解释不同导致出现完全不同的判决结果。 以江苏省南通市中级人民法院的一份判决书为例，④参见（2017）苏06 民终1813。江苏省启东市人民法院作为一审法院认为：“王某、赵某作为董事长及监事长，以召开办公会的形式决定涉案债权对外转让， 违反了我国公司法及公司章程的规定， 广州农村商业银行对违规责任人亦进行问责通报，故王某、赵某对公司没有尽到忠实和勤勉义务的事实应予认定”。 一审法院判决王某、赵某应对公司承担赔偿责任。 而二审法院却认为：“公司未能举证证明王某、赵某系出于恶意而处置案涉不良债权，或者未谨慎、勤勉地管理公司事务，其仅以处置程序不当主张二人违反勤勉义务的理由缺乏依据，不能成立。 ”二审法院因此撤销了一审法院的判决。 再以山东省济南市中级人民法院的一份判决书为例，⑤参加（2018）鲁01 民终3965。公司以尹某、卢某违反竞业禁止义务损害公司利益为由提出诉讼， 法院查明了尹某和卢某分别以自己的妻子名义设立新公司并与原公司经营同类业务的事实， 但关于卢某和尹某以妻子名义设立的经营同类业务的公司是否应该承担连带赔偿责任时，一审法院和二审法院持不同观点。一审法院认为新公司系尹某、 卢某违反公司法规定自营的与原公司同类业务的公司，是尹某、卢某利用职务便利侵害原公司利益行为的工具和实际获益者， 根据公司法规定，他人侵害公司合法权益给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 因此一审法院判决新公司对于尹某、卢某应承担的损害赔偿责任承担连带责任。但二审法院却认为，虽然新公司的发起人马某、胡某分别与尹某、卢某系夫妻关系，具有密切关系，但新公司与原公司系彼此独立的经营主体， 对原公司不负有忠实义务和勤勉义务， 且新公司并非公司法规定的竞业禁止义务主体，不应承担法律责任。故判决新公司无需与尹某和卢某承担连带赔偿责任。 从以上判决书中可以看出， 不同法院可能因为对特定法条或者特定用语解释不同，导致出现不同判决结果。以上只是以两份判决书四个法院为例， 全国各地法院都存在着对某个用语比如“自营”的理解不同，导致同案不同判。[6]

四、结论

董事、监事、高级管理人员应严格遵守忠实和勤勉义务，为实现公司利益最大化而努力，但实践中上述人员违反忠实和勤勉义务的诉讼纠纷比较普遍，原告以董事、监事、高级管理人员违反《公司法》之外的其他法律、行政法规、规章或者其他违反对公司的忠实义务和勤勉义务的规定为由起诉的案件最多；法院判决被告承担民事责任的事由以违反竞业禁止或谋取公司商业机会和其他违法违规违章等未列举事由最多； 法院在审判案件中呈现出形式审查与实质审查相结合，以形式审查为主，判决中引用概括条款来界定什么是忠实和勤勉以及多样化解释的审判特点。