民族习惯司法适用的实证考察

汪燕　刘洁

【摘 要】民族习惯争议案件发生地裁判地遍及全国，呈逐年上升态势。司法案件中争议的民族习惯绝大多数是少数民族的，极少数是汉族的。有的案件将民族习惯作为适用法律规定的事实依据或者认定为法定或者约定情形予以间接适用，也有的直接适用民族习惯不适用法律规定。有的案件认为民族习惯不属于法定情形，不符合证据规则或者没有法律依据不予适用。司法法治原则要求民族习惯司法适用的第一依据仍然应是法律法规，第二依据才是民族习惯。民族习惯应统一适用，立法应对民族习惯适用作出原则规定和援用规定。作为第二依据的民族习惯与作为第一依据的法律法规的关系有三种类型：一是补充关系，二是替代关系，三是包含关系。

【关键词】民族习惯;司法适用;实证研究;民族习惯援用

【作 者】汪燕，博士，湖北民族大学法学院教授、硕士生导师。恩施市，445000;刘洁，北京市中银（深圳）律师事务所律师。深圳，518000。

【中图分类号】D90  【文献识别码】A  【文章编号】1004-454X（2020）03-0020-010

基金项目：国家社科基金重大项目“国家建设视域下民族区域自治的理论原理、实践经验与现实挑战”（17ZAD150）。

① 中国裁判文书网公布的裁判文书虽不全面，但对公开的裁判文书进行全样本研究，亦可以大致揭示民族习惯司法适用的现状。裁判文书数据适时更新，本论文数据截止日为2019年11月29日。

宪法规定各民族“都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。这一规定意味着国家对民族习惯并不排斥或者禁止，也意味着保持着的或者改革后的民族习惯必然实际调整和规范着人们的生产和生活，还意味着国家和社会应当尊重并维护民族习惯。……