行政协议司法解释对PPP协议的影响

马欣

一、行政协议范围界定的发展历史

（一）行政协议界定的萌芽阶段

1978年后，随着政府职能转变，国内出现大量例如企业承包合同、农村土地承包协议以及粮食棉花订购合同等具有明显行政特征的协议。

但是在1979年到2000年的20年里，由于行政协议的立法滞后，行政协议一直处于有实无名的状态。在学术界，行政协议的定义、范围也一直处于争论的焦点，有些学者甚至否认行政协议，有些学者则认为行政协议应当按照民事协议来处理。在此期间，行政诉讼法的颁布，确定了行政诉讼的受案范围，将行政协议争议案件排除在外，这就导致实务界，对具有明显行政性质的协议采用民事诉讼的救济途径。

（二）行政协议界定的探索阶段

2000年最高人民法院颁布司法解释——《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，扩大了行政诉讼的受案范围，虽然并没有否认行政协议的可诉性，但并不明确。直到2004年最高人民法院颁布《关于规范行政案件案由的通知》，明确将行政合同作为行政案件案由之一。但在司法实践中，由于没有法律的指引，审判中法官对行政协议的边界范畴难以把握，致使各地出现许多同案不同判的现象。2004年，人大法工委的向最高法发函回复中明确指出，以民事合同纠纷争议来处理国有土地使用权出让协议纠纷。这使得十几年间对行政协议的救济一直徘徊在行政诉讼和民事诉讼之间，实践中出现审理双规的现象，因此，明确行政协议的边界和范围对中国司法实践已经迫在眉睫。

在这个阶段，行政协议的范围界定通过大量司法实践正在逐渐明晰，而最高人民法院也提出了行政合同的概念，部分地方立法也作出了相关的规定。虽然行政协议探索阶段矛盾激增，但是却丰富和发展了行政协议的内容和范围。

（三）行政协议界定的发展阶段

2019年11月，最高人民法院针对行政协议的内涵和范围界定，颁布了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》。该解释规定行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，同时对行政协议的具体类型进行了列举。认为符合主体要素、目的要素、标的要素、合意要素的四要素即可作为行政协议处理，通过行政诉讼获得救济。

二、PPP协议的性质和发展

PPP模式是Public-Private Partnership的英文首字母缩写，中文一般翻译为“公私合作伙伴关系”、“公私合作制”或“政府与社会资本合作”。中国近些年各地都在如火如荼的开展PPP实践，各地逐渐认识到PPP这种政府与社会资本合作模式的重要性，根据财政部“政府和社会资本合作中心”PPP项目库信息公开的数据显示，截止2020年2月25日，我国共有PPP项目9440个，入库项目金额达到143840亿元。PPP模式在中国越来越受到关注。与PPP项目投资的快速发展不同，PPP模式的支撑系统还不完善，尤其是缺乏有针对性的PPP法律机制。

PPP协议是指政府或政府授权的机构与社会资本方或项目公司之间签订的有关于合作建设项目的法律协议。目前中国各地对于发展PPP模式达成了共识，但是对于PPP协议的性质仍然众说纷纭，主要有“民事合同说”、“行政协议说”、“经济合同说”以及“混合合同说”等等。

关于PPP协议性质的争议，实际上是选择PPP协议争议解决方法的争议。各种观点的背后是认定PPP协议的性质对争议解决的影响。那些持“民事合同说”观点的人强调行政诉讼的失败率低，行政主体对原告资格的缺乏以及少量的赔偿额。主张“行政协议说”的人认为民事诉讼不能规制行政主体的行政行为，这将导致行政协议进入私法，这将使得行政机关的行为可以规避行政诉讼的监督。主张“经济合同说”的学者强调PPP项目是政府把原本不属于市场的基础设施公用事业选择性的开放给市场，这是行政主体对市场进行的划分与干预，应按照经济合同的规定来规制，但是经济合同说在我国立法上没有得到认可。那些持“混合合同说”的人往往主张民事诉讼和行政诉讼的缺点。实际上，在中国任何一个争议解决渠道都不能用来完美妥善的解决PPP协议的争议。目前，因为PPP协议一种类型的纠纷，整体调整我国的纠纷解决体系是不现实的，但用我国现有的纠纷解决机制却很难妥善处理PPP协议类型的纠纷。

三、司法解释对PPP协议的影响

行政协议的司法解释在PPP领域引起了广泛讨论，且评价主要是负面的。行政协议的司法解释对PPP协议主要有以下几个方面的影响：

（一）打破市场预期并降低社会资本方的投资热情。

一些学者认为，以前的大多数PPP协议纠纷都是以民事诉讼的形式解决的，司法解释将把符合四要素的部分PPP协议规定为行政协议，打破了社会资本方的期望和热情。但是，不管是财政部和国家发展与改革委员会的立法，或者最高人民法院的判决，还是学术讨论，都没有厘清PPP协议的性质。由于各方尚未达成共识，如何谈论社会资本方期望的形成。

（二）政府的行政優益权致使政府与社会资本之间的利益失衡。

一些学者认为，在司法解释颁布前的PPP协议中，政府仅享有合同中约定的权利，而没有行政优益权。司法解释赋予政府的行政优益权，这将使政府和社会资本双方的利益不平衡。但是，这种说法实际上使传统的政府特权和行政优益权产生了混淆。行政主体无需征得相对人的同意就可以行使传统的行政特权，但是行使行政优益权的行政主体必须在行政协议中约定并事前征得对方的同意。行政优益权源于对方的同意，同时行政协议的司法解释强调了法院对行政主体的行政优益权的司法监督，并不会导致双方利益失衡。

（三）起诉期限的缩短不利于保护相对人的权利。

一些学者认为，以前的PPP协议纠纷是通过民事诉讼解决的，诉讼的时效更长。但是，现在通过行政诉讼解决纠纷，起诉期限较短。这些人实质上对行政协议的司法解释产生了误解。实际上行政协议的司法解释旨在稳定投资者的期望，并防止由不同的缔约方造成的不同的诉讼期限和时效，专门区分了两种情形，一种是未能按照协议约定履行的情形，一种是违法行政的情形。前者采用民事诉讼时效制度，后者采用行政诉讼起诉期限制度，避免了违约情形下适用的行政诉讼期限。

（四）没有明确具体的识别标准。

一些学者认为，行政协议的司法解释规定的识别标准较少，而不能确定PPP协议的性质。但实际上，最高人民法院围绕行政协议的识别开展了大量的司法实践活动，并基本建立了行政协议确定的双层标准，即形式标准和实质标准。通过使用这双层识别标准，足以识别PPP协议的性质。

通过分析上述负面评价，可以看出，行政协议的司法解释并不像一些学者所说的那样不当。由于对司法解释的认识和理解上的偏差和不同，产生了不同的质疑，但是必须肯定的是，最高人民法院发布行政协议的司法解释旨在规范行政权力和对行政主体的司法监督。

PPP项目的核心问题不是确定PPP协议的性质，而是实现PPP纠纷的妥善处理，这必然涉及对行政主体的监督。行政协议的司法解释并没有阻碍PPP的发展，相反，通过增加对行政主体的监督和调整行政诉讼法的客观诉讼模式，既可以对行政主体进行监督，又可以保护相对人的合法利益。尽管有所欠缺，但不应否认最高人民法院主动积极探索解决这些问题的态度。尽管行政协议的司法解释仍不能完全解决PPP纠纷所涉及的问题，但通过加强对行政主体的监督，必然会减少行政主体的脱法行为。

参考文献

[1]周兰萍.PPP的法律性质何在.施工企业管理.2014（09）.

[2]江国华.政府和社会资本合作项目合同性质及争端解决机制.法商研究.2018（02）.

[3]陈天昊.行政协议的识别与边界.中国法学.2019（01）.