公司高级管理人员劳动权利有效配置探索

权冬生

内容提要：公司高级管理人员的劳动权利在劳动法、公司法上存在法律认定冲突，亟待优化法律调整。辨析公司总经理、副总经理等类型高管群体的实际职权，其不具备传统劳动法理论上劳动者的从属性，不适合劳动法调整。基于法律经济学的公司冲突权利有效配置理论，以市场机制、产权和交易成本、合约选择为切入点，公司高管的劳动权利配置应尊重市场机制，通过法律清晰界定权利，重视合约的结构性选择，以实现私法自治和降低交易成本，而且没有理由认为法律管制是必要的。故我国公司高管劳动权利有效配置可秉承“劳动法反面排除+公司法正面调整”的总方向，在劳动法与公司法上革故鼎新，理性回应社会现实和现代法治改革。

关键词：公司高管;劳动权利冲突;有效配置;法律经济学新解

中图分类号：DF47  文献标识码：A  文章编号：1001-148X（2020）07-0145-08

一、问题的提出

公司高管劳动①法律跨越劳动法②、公司法③两个法律部门，法律规范存在界定不清、矛盾冲突的问题，实践中也面临诸如李建军与上海佳动力公司决议撤销纠纷案④、上海家化与王茁劳动合同纠纷案⑤等司法冲突，亟待在法律上重新评估、优化调整⑥。公司高管劳动法律的立法和司法现状，主要是因为劳动法“先入为主”认定公司高管为普通劳动者、司法实践中公司高管被“机械”适用劳动法有关，也是公司高管劳动法律规范散乱分布于劳动法和公司法中、且该两个部门法未有效衔接所导致的结果。因此，采取合适的切入角度和分析技术，把公司高管劳动权利配置纳入公司法的统一架构，协调整合公司法和劳动法的结构，或可取得突破性研究成果。本文以公司高管为研究对象，立足于法学和经济学本质上互补和一致的问题——稀缺资源配置，在梳理公司高管劳动权利法律冲突的基础上，结合公司高管职权等实际辨析其是否为劳动法上的“劳动者”，并重点运用跨界思维模式和分析方法反思公司高管劳动权利配置，在法律上探索解决公司高管劳动权利有效配置方向，希望在理论上有所贡献。

二、公司高管劳动权利的法律冲突

（一）劳动法对公司高管的法律认定

尽管我国劳动法个别法律条款使用了“高级管理人员”字样，也对部分高收入劳动者群体进行了特殊考量⑦，但劳动法并没有对“高级管理人员”概念予以定义，也没有明确其内涵和外延。劳动法立法和司法实践通常直接把公司高级管理人员认定为“弱势劳动者”而适用劳动法，公司高管的劳动权利受劳动法律调整。

同时，作为社会法，我国劳动法坚持“倾斜保护原则”，法律直接保护对象是劳动者和用人单位，侧重于保护弱势劳动者的利益。但劳动法并未对“用人单位”和“劳动者”进行直接的内涵界定，也未明确对劳动法上的劳动关系进行界定，而是采取具体列举+外延排除的立法模式，先列举劳动法调整范围内的各种类型的用人单位，后通过外延排除和反向界定的间接方式确定劳动者，且相关劳动者资格界定的规定分散在不同具体条款中⑧，从而对劳动关系予以法律调整。

（二）公司法对公司高管的法律认定

公司高级管理人员作为公司治理结构体制中的必要构成，是公司所有权与控制权相分离的产物。根据《公司法》第216条、第49条、第113条、第146条可知，我国公司采取封闭式列举+兜底条款的立法模式规定了公司高管的范围，分为法定的公司高管和公司章程规定的公司高管，前者包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书，后者的范围由公司根据自身实际通过公司章程规定，例如项目部经理、人力资源部经理等，体现了公司自治原则。同时，我国公司立法把董事、监事和高级管理人员三者并列，把三者归为三类不同的群体，说明相互之间不存在包含与被包含的关系，高级管理人员从文义上不能包含董事和监事。再者，我国公司法通过具体法律条款确定了公司高管的消极任职资格、忠实和勤勉义务及其法律责任，并明确了“经理”的聘任及解聘、职权等规范。该立法模式一定程度上限制了公司高管范围的泛化，确认了公司高管人员的权利，保障了公司自治的空间。

但是，随着公司规模扩大、内部结构的细致分化，公司高管的职位、称呼、内容越来越复杂，該列举式立法模式的弊端愈来愈明显。例如，未明确界定公司高管的实质性标准，对总公司与分公司以及各部门的适用范围不明确，公司章程的规定难以操作且易造成权力滥用，立法上亟需界定公司高管的实质性标准和范围，以便指导法律适用实践。同时，我国公司立法未明确公司高管是否具有劳动者身份和职权、适用劳动法调整，职位的重合性及其纠纷解决方式，在公司法学研究和社会实践中也一直颇具争议、亟需解决。

（三）劳动法与公司法的法律规范冲突

在公司高级管理人员法律认定上，由于劳动法和公司法具有不同的立法宗旨、价值追求、规范性质和解释技术，劳动法和公司法对公司高管的法律规范存在冲突。

1.公司高管范围界定的冲突。我国公司立法虽从公司治理角度通过列举式立法模式明确了公司高管的范围，但法定公司高管架构过于简单，立法规范忽视公司法中一般性条款的设计，导致法律实践中或扩大或缩小公司高管的法定主体范围，致使公司高管范围的差异和混乱。同时，劳动法适用中，是否可直接援引公司法关于公司高管的界定范围，在理论和实践中也存在争议。因此，公司高管的上述法律规范体现了劳动法、公司法等不同部门法对其法律特征、规范性质、立法价值等方面的不同认识，加上实践中普遍存在着公司治理混乱和公司高管劳动法律适用制度构建欠缺现实，揭露出不同法律部门之间衔接性不佳的问题，最终导致公司无法准确规制公司高管的权利义务、公司高管群体无法确认自身高管身份内涵而依法行为，以及同类型案件法律适用矛盾等问题。

2.劳动合同签订规则的冲突。根据《公司法》第50条、第68条、第114条规定，有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司均可以经过董事会的委任而决定由董事会成员兼任经理，此时，公司高管具有“用人单位”的性质，无须签订劳动合同。而根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第11条规定，“实行公司制的经理和有关经营管理人员”应“与董事会签订劳动合同”，公司高管是与公司签订劳动合同的劳动者。因此，如果上述规定不冲突的话，则董事类型的高管既是用人单位又是劳动者，显然是逻辑矛盾、难以自洽的，劳动合同的签订主体也难以自圆其说。

因此，副总经理等公司高管与总经理一样，共同致力于提高公司经营发展的质效，彼此之间是平等而非从属的法律关系，不具备劳动法上的从属性。

（三）公司章定高管之于从属性标准

根据公司法规定，公司可根据自身实际通过公司章程规定高级管理人员的范畴，例如公司总监、总工程师、项目部经理等，这类群体也因章程效力、高管职位而享有特殊经营管理职权，属于公司自治范畴。

盖因公司章定高管为自治范畴、无统一明确标准，加上高管职务名称繁多、权限模糊或不一致等问题，以及现实中公司高管在公司生产经营中享有具体、广泛的权力，处于最终执行者的地位，这为公司随意通过章程设置高管从而造成高管权力界限不清埋下隐患。考虑到公司高管的最终执行者的地位，参照上述公司法定高管的职权及其从属性的检讨，以及法律规则统一性的需要，在公司章程明确规定高级管理人员相关情况的前提下，笔者认为，公司章定高管与法定高管应平等对待，原则上不具备劳动法上的从属性。但考虑到公司法定高管与章定高管职务的重叠、避免公司利用章程恶意规避劳动法适用等问题，对公司章定高管之劳动法律适用，笔者认为，“章定高管”头衔的参考价值较低，应进一步具体化从属性标准、强化对从属性程度强弱的司法判断，坚持个案分析，依据个案的客观事实综合判断从属性，并据此做出适用劳动法、适用除外、特别规制等法律后果。

综上所述，分别考察三种类型的公司高管的从属性可知，公司总经理、副总经理等法定高级管理人员的独立自主、组织劳动、获取报酬、承担风险的特征，与从属性理论的“受拘束”、经济从属内涵不相符，总经理与副总经理等法定高管之间是平等的法律关系，不具备从属性，不是传统劳动者。同时，基于公司章程规定的高级管理人员的“高管”地位和法律统一性的需要，劳动法律应平等对待公司章定高管，原则上不具备劳动的從属性，但又不能囿于“高管”的头衔，对其应坚持个案的司法综合判断，并予以差异化的法律适用。正如黄越钦教授认为，雇主对受雇人之“劳务请求权”以及“指示命令权”核心两权，可以分属不同之人行使B18，即劳务请求权主体之雇主与指示命令权之雇主，此时，企业所有者（事业主）对高级管理人员（事业经营之负责人）享有的是劳务请求权，而高级管理人员对企业雇员享有指示命令权。“请求权”更体现了平等民事主体之间一种债的关系，而“命令权”则直接涵盖了“控制”与“从属”之义，是劳动法上的一种企业行政管理的关系。这也从侧面间接反映了高级管理人员与企业之间的平等性特征，以及高级管理人员与普通雇员之间的从属性特征。

四、公司高管在冲突权利有效配置理论下的定位

从伯利与米恩斯的公司不朽著作《现代公司与私有财产》提出现代公司所有权与经营权分离而产生的权利冲突及配置命题B19后，以科斯为代表的法律经济学家运用交易成本理论解释企业产生的原因，以及损害的相互性和权利配置的社会成本和对产权进行经济分析以来，法律经济学介入冲突权利分析，有效解决冲突权利配置，引发了“法学研究方法的一场革命”B20。在反思苏力教授的权利配置理论的基础上，以吴建斌教授为代表的学者进一步追寻科斯分析实际案例的方法以及其原创思想的本意，解析科斯定理和现实判决之间的关系，重新探析我国本土化权利冲突以及权利配置的进路，真正形成了科斯法律经济学本土化进路中的冲突权利有效配置理论，为公司冲突权利有效配置实证研究奠定了理论基础。因此，重点考察和运用渊源于科斯的冲突权利有效配置理论对公司高管劳动法律适用情况，可为公司高管劳动法律有效配置启迪思想，奠定创新理论基础。

（一）市场机制

对亚当·斯密“看不见的手”的定理，科斯非常信仰之，但也不排斥适度的政府干预。对市场失灵、政府登场，即当发生外部性B21时，政府应当干预，科斯认为，外部性的存在并不能成为政府干预的依据，究竟采取哪一种方式（赋税-taxation、管制-regulation、无为而治-inaction、放弃以前的政府行为-abandonment of earlier governmental action）解决外部性问题，取决于交易成本的权衡，而管制通常事情看变得更糟B22;对有害效应而言，所有解决的方法皆需一定的成本，且不能认为由于市场和企业不能很好地解决问题，因此政府管制就是必需的B23。而且，科斯认为，管制并不意味着对市场机制的绝对排除，两者并非非此即彼的关系，而是可以共同发挥作用，如“……商人们往往发现他们既受管制的制约，但也能行使权利，而这种权利是可以通过与他人的契约进行转移或修改的”B24，即解决负外部性的方法不必然是管制，而应该是在产权界定的基础上让市场机制发挥作用。

因此，我国现有的公司高管立法的相关劳动法、公司法的法律规定不清晰、规则不完善，也就是产权规则不清晰。统筹考虑到公司高管的劳动法律适用与私法自治法律规则和效率价值追求天然契合，以及公司高管是商事领域的工商企业重要构成成员、相关法律规则为私法范畴。因此，遵循法律经济学的理论逻辑，公司高管的权利配置首先应遵循市场规律，具体途径是交易（或谓之交换），每一次交换都改变着产权的界定，通过在自由竞争、自愿交易的市场，价高者得，尊重价格机制和竞争机制，实现产值的最大化，也就是权利配置应经由私法自治而形成产权界定，这是前提和首要定位。

（二）交易成本与产权界定

科斯法律经济学关注现实世界，其杰出贡献是发现并阐明了重视交易成本和产权在经济组织和制度结构中的重要性及其在经济活动中的作用，认为交易成本B25和产权B26是冲突权利有效配置理论的核心内涵。一方面，市场交易是有成本的，交易成本的存在使有交易意愿者从事于可以导致交易成本减少的行动——只要采取此类行动在其他方面的损失小于交易成本的节约B27，企业通过形成一个组织、允许某个权威（一个“企业家”-entrepreneur）来支配资源，能节约某些市场运行成本，最终导致企业的形成。另一方面，产权是重要的，在政府管制前，造成无线电领域争夺频率的混乱状况的真正原因不是频率数量有限，也不是竞争机制失灵而需要政府管制，而是因为没有建立无线电频率的产权制度B28，故界定产权是市场机制得以运行的前提条件，法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能在此基础上通过市场进行转移与重新组合B29，产权界定是科斯理论的基石。

在实践中，公司总经理、财务负责人等公司高级管理人员，在公司内部采取多项资源调配措施，努力降低企业管理协调成本和运营成本，该权利最终是源于产权，其细微变化或政府强制界定会改变公司组织的交易成本、影响组织效率，甚至会导致经济增长或停滞。市场上公司高管的薪资水平远高于普通劳动者、各类公司组织形式不断涌现，侧面印证了公司高管产权界定的重要性和公司运营成本节约市场运行成本的实际状况，也反映了交易成本和产权界定之于公司高管冲突权利有效配置的核心作用。因此，在公司高管的劳动权利规则很不完善的情况下，通过法律制度清晰界定公司高管的劳动权利属性及其界限，创造有利于公司高管这一稀缺劳动资源通过市场进行高效流转的良好条件，是市场机制得以运行的前提条件，而且，公司高管的权利配置应视交易成本而定，以降低交易成本、促进市场交易为目标，这是冲突权利有效配置理论的核心要求。

（三）合约选择

作为新制度经济学的代表人之一，张五常教授认为，“凡是牵涉到生产要素的租用或雇用——例如租用厂房或土地、或雇用劳动力——有关的合约必定是结构性的。……在约定的期限内，合约结构针对的永远是使用权的转让与界定，以及收入权的分配”B30。而且，张五常教授认为，“聘请员工最麻烦”，因为“员工的产出表现如何，监察与衡量不仅费用高，加上健康、品性、智商等问题，牵涉到的合约结构往往很复杂，带到奖金、分红等的其他量度的准则”B31。据此，张五常教授提出了合约的“选择定律”，即“合约的选择愈多愈自由，交易费用（包括讯息与监管费用）愈低”B32。也就是说，对科斯提出的社会成本问题，即各种不同机制均难言本身的好坏优劣、须具体情况具体分析的论断，张五常教授概况其为“局限条件”，認为应根据现实生活的具体情形进行仔细研究，方能得出符合实际的“合约选择”，即局限条件下的合约选择思想，是冲突权利有效配置理论的基本方法。

实际经济活动中，公司高管提供劳动服务的合约，因涵盖极其重要的核心人力等生产要素的使用权利在一定期限内的雇用使用，也因公司高管和公司、公司股东、公司其他雇员等各有各自的利益需要维护和谋取保障，一个价一个量的指定不足够，合约谈判磋商重要且关键，故而公司高管的相关合约是结构性的。例如，公司总经理提供核心战略经营管理及客户资源拓展维护，公司财务负责人提供专业核心财务服务，以及相应获取的薪酬待遇、奖励、分红或配股等收入。而且，在合约履行中，不同于针对普通劳动者选用的以工作时间算工资，公司高管的选量作价B33多从产出贡献予以衡量，多算对公司经营管理的贡献或项目的成绩，少算工作时间，于是引进了分红、分股等予以作价。因此，公司高管的合约选择是多样的，若产权局限不变，最终被选用的必定是交易成本最小的合约安排或合约安排之组合，否则，若某些合约选择被压制或削弱（如政府管制等），则等同于产权受到某种形式的压制或弱化，将导致交易成本增加或租值消散，影响市场机制发挥作用。

综上所述，考察和运用渊源于科斯法律经济学的冲突权利有效配置理论，以市场机制、产权和交易成本理论、合约理论作为主要研究分析工具，探讨公司高管在冲突权利有效配置理论下的原则定位可知，在公司高管的劳动权利规则很不完善的现实状况下，公司高管的劳动权利配置应尊重价格机制和竞争机制，追求产值的最大化，这是前提和首要定位;要落实私法自治，并重视现实世界中的交易成本，通过法律制度清晰界定公司高管的劳动权利属性及其界限，以降低交易成本、促进市场交易为目标，创造有利于公司高管这一稀缺劳动资源市场高效流转的法治条件，这是核心要求;合约上应重视公司高管劳力合约的结构性的实际，在局限条件下优先选择交易成本最小的合约。而且，在公司高管冲突权利有效配置过程中，要研究评判局限条件下的产权选择的效率，没有理由认为政府管制就是有必要的，要尽可能避免借用权力强行配置冲突权利，贯彻和谐司法理念，实现制度理性与个案裁决的和谐统一、公正一致。

五、结语

公司高级管理人员劳动权利的法律调整是一个系统化工程，同步涉及劳动法体系和公司法体系的调整。目前我国劳动法与公司法对其法律界定不清，而且实际上公司高管不具备从属性，其与公司是基本平等的法律关系。因此，基于法律经济学的冲突权利有效配置理论，我国公司高管劳动权利有效配置的框架思路可秉承“劳动法反面排除+公司法正面调整”的总思路和重要方向，即在劳动法对公司高管排除适用的同时，公司法同步有效吸收、优化完善高级管理人员的法律建构，明确其在公司法律体系尤其是公司治理结构中的应有地位，可真正实现公司法多维度、深层次并且具有实效性的现代化创新，同步实现劳动法与公司法的边界衔接、和谐共生及价值协同。

概况来说，伴随我国进入新时代以及社会主要矛盾的转化，以公司高级管理人员劳动权利有效配置为突破口，在劳动法与公司法上继往开来、革故鼎新，清晰界定权利，降低交易成本，妥善处理管制与自治的关系，是一条理性观察和主动回应部门法协同和社会现实的法治改革之路。当然，社会复杂且多变，局限条件较难考察，公司高管劳动权利配置法律规则可谓繁琐而复杂、任重且道远。但是，在法律上重视局限条件下的权利界定及选择，避免权利配置冲突，针对不同类型的公司和劳动者，探寻部门法之间相互调和与新制度生成的可能性，无疑是法律改革及修订完善的重要方向及目标任务。

注释：

① 即劳动权的概念，主要有三种理解：一是“劳动者的权利”，即劳动者所享有的一切权利，包括法定和约定权利，基本和附随权利，劳动和社会保障权利，此为“广义说”;二是“劳动的权利”，即获得一份适当的工作的权利，如我国《宪法》第42条，此为“狭义说”;三是专指那些具有人权属性的劳动者的权利，包括团结权、集体协商权、集体行动权、社会保障权等权利。具体参见周长征.劳动法原理[M].北京：科学出版社，2004：70-71。本文所指称的“劳动法律”之“劳动”，主要采用第1种理解。

② 本文的劳动法包括《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》等一系列劳动法律法规，下同。

③ 本文的公司法主要指《中华人民共和国公司法》，在泛指商事主体法时，也包括《合伙企业法》《个人独资企业法》《个体工商户条例》等其他一系列企业、公司法律法规，下同。

④ 参见上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民四（商）终436号。

⑤ 参见上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民三（民）终字第747号。

⑥ 参见：李佳倩.企业经营者与高管人员劳动法身份定位研究——《劳动法》与《公司法》冲突解决机制探究[J].经营管理者，2015（3）：260-261;徐文进，姚竞燕.公司治理语境下高级管理人员规制路径探析——以公司法与劳动法的规范冲突化解为视角[J].中国劳动，2018（6）：71-77;李颖.劳动法与公司法的调和分析[J].法制与经济，2018（9）：174-175;许可.论劳动法与公司法的扞格与调和[J].中国应用法学，2018（3）：167-185。

⑦ 例如《劳动合同法》第24条关于竞业限制的规定、《劳动法》第39条 和《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）第4条 关于工时及休息的规定、《劳动合同法》第47条第2款中关于经济补偿金最高额度、最高年限的规定。

⑧ 参见《劳动合同法》第44条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第12条、《劳动法》第15条第1款、《外国人在中国就业管理规定》（劳部发〔1996〕29号）第5条。

⑨ 参见[德]雷蒙德·瓦尔特曼.德国劳动法[M].沈建峰，译.北京：法律出版社，2014：47;[德]W·杜茨.劳动法[M].张国文，译.北京：法律出版社，2005：16;黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：94;王倩，朱军.德国联邦劳动法院典型判例研究[M].北京：法律出版社，2015：2;冯彦君，张颖慧.“劳动关系”判定标准的反思与重构[J].当代法学，2011（6）：95。

⑩ 参见[日]安枝英神，西村健一郎.劳动基准法（劳动法II）[M].东京：青林书院，1996：28;[日]片冈升.现代劳动法的展开[M].东京：岩波书店，1983：43;黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：95-96.

B11 参见张斌峰，陈西茜.试论类型化思维及其法律适用价值[J].政法论丛，2017（3）.

B12 参见范健，王建文.公司法[M].北京：法律出版社，2006：318-319.

B13 参见王学华.公司职员与劳动者的身份界定[J].中国人力资源开发，2006（4）.

B14 参见傅穹，于永宁.高管薪酬的法律迷思[J].法律科学，2009（6）：125.

B15 参见黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：209，217.

B16 上海荣正咨询.中国上市公司激励机制状况调查[J].新财富，2009（6）：67.

B17 参见李宏弢.提名权的权利属性与提名权实践[J].齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版），2018（12）：25-26.

B18 同16，p94.

B19 参见阿道夫·A·伯利，加德纳·C·米恩斯.现代公司与私有财产[M].甘华鸣，译，北京：商务印书馆，2005：4-8.

B20 钱弘道.法学研究方法的一场革命[J].中国社会科学院院报，2002年12月17日，http：//www.iolaw.org.cn/showNews.aspx？id=2920，2020年2月3日访问.

B21 外部性，是一个人的行为对旁观者福利的影响.参见[美].曼昆.经济学原理（上册）[M].梁小民，译，上海：三联书社，北京：北京大学出版社，1999：208.

B22 See R. H. Coase， The Firm， The Market and The Law， Chicago： University of Chicago Press， 1988： 24-28.

B23 R. H. Coase， The Problem of Social Cost [J].Journal of Law and Economics， 1960（3）：1-44.

B24 R. H. Coase， The Federal Communications Commission[J].Journal of Law and Economics， 1959（2）：1-40.

B25 参见张五常.经济解释卷二：收入与成本（神州增订版）[M].北京：中信出版社，2011：141.

B26 产权是一种社会契约.……当受外部性影响的人们内部化收益或成本具有经济意义时，产权就会出现.参见哈罗德·德姆塞茨.关于产权的理论[J].载盛洪主编.现代制度经济学（第二版·上卷）[M].北京：中国发展出版社，2009：87-93.

B27 同B23， p6-7.

B28 参见[美]罗纳德·哈里·科斯.论生产的制度结构[M].盛洪，陳郁，译，上海：三联书店上海分店，1994：71-77.

B29 同B25.

B30 参见张五常.经济解释卷四：制度的选择（神州增订版）[M].北京：中信出版社，2014：154-159，164-165.

B31 同B30，p154-159，170-175.

B32 同B30，p243.

B33 同B30，p175.

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