探讨大数据侦查的基本定位与法律规制

摘 要：大数据在司法工作中起到了越来越重要的作用，与刑事司法相结合的主要产物即为大数据侦查。目前，大数据侦查工作走在了社会发展的前列，然而缺少相应的法律规制，且其自身基本定位也较为模糊。为使大数据侦查更好地服务于司法，本文结合国内外研究，相关法律文件对其基本定位进行了分析，并提出了一些法律规制建议，希望能够促进大数据侦查发展。

关键词：大数据侦查;基本定位;法律规制

引言

大数据侦查弥补了传统侦查的不足，不但可以将犯罪行为扼杀在萌芽阶段，还能够促使事后侦查逐渐转向事前侦查，属于全新的侦查模式，极大提高了侦查机关侦破案件的速度，同时还有利于防范发生冤假错案。但是随着该侦查模式的广泛应用，其也暴露了诸多问题，与公民隐私权、个人信息权等的冲突愈加明显，因此，必须对其进行定位与规制，以避免侵犯公民权益。

一、研究背景

得益于网络的高速发展与数据的爆炸式增长，大数据正在影响着社会诸多领域的变革。目前，我们正处于大数据时代背景下，“大数据+”是各界人士讨论的主要话题。“大数据+司法”也是法律专家、学者必须面对的课题[1]。刑事司法领域下，最前线的公安、监察机关最先感受到技术对自身侦查工作的影响。随着人工智能和大数据的深度融合，大数据侦查基本上已经实现了全面覆盖。

科技给侦查工作带来了极大便利，大数据侦查在侦破案件中发挥了重大作用。从有利的一方面来看，大数据侦查属于全新的侦查模式，提高了打击犯罪的高效性，有助于更好地保护人民，这属于现代科技给社会带来的福利，对司法实践具有深刻影响。然而，从负面的角度来看，法学、实践、科技等领域交融在司法场景下产生了明显的冲突。有学者表示，大数据侦查本质上属于数据驱动式的侦查模式，是大数据背景下司法领域产生的新事物，主要运用计算机技术、云计算、大数据等挖掘数据信息，侦查已经发生的犯罪，或者防范可能发生的犯罪。但对数据采集并无明显的分界标准，即何为与犯罪相关的信息，何为公民隐私信息，容易发生侦查行为被滥用，侵犯公民权利的问题。对大数据侦查进行定位并针对相关问题进行法律规制有助于使大数据侦查朝着有利于社会发展的方向前进，真正地服务于人民[2]。

二、大数据侦查基本定位

（一）相关法律

从目前大数据侦查发展的背景来看，我们不难得出这样一个结论，即大数据侦查尚不属于新型侦查模式。我国刑诉法108条表明，侦查是公安、检察院采集证据、查明案情的强制性措施。万变不离其宗，大数据侦查其本质也是强制性侦查措施。

强制性侦查是指侦查机关为了采集证据、查获犯罪行为人采取的强制性措施，例如，限制、剥夺人身自由，冻结犯罪嫌疑人财产等。在我国司法环境下，强制性侦查直接能够针对公民人身自由、财产。任意性侦查与强制性侦查是一对相对的概念，学界对二者的界限并无统一标准，主要存在下述三种立场，第一，以侦查相对人是否允许为标准;第二，以是否侵犯相对人重要利益为标准;第三，以相对人是否同意侦查机关侵犯其重要利益为标准。在上述三种立场的基础上产生了三种学说，基于第一种立场，相对人自愿配合侦查为任意性措施，不自愿配合为强制性措施。基于第二种立场，强制性措施是指侦查侵犯了相对人重要利益，任意性措施是指偵查没有侵犯相对人重要利益。基于第三种立场，产生了兼容性学说，强制性措施侵犯了相对人重要权益，措施如拘留、扣押等;任意性措施相对人自愿配合，如询问证人。我国刑诉法采用列举式方式表明何为强制性措施，何为任意性措施，就其定义并无明确规定。《刑事诉讼法》强制措施一章规定了拘传、取保候审、监视居住等为强制措施。“立案、侦查和提起公诉”一章规定了搜查、扣押、冻结、技术侦查等属于强制性侦查，均未涉及大数据侦查。

（二）国外定位

不同法系国家对大数据侦查定位不同。普通法系国家，例如，美国，其结合联邦宪法中与侦查相关的原则，以保护公民隐私权为目的进行定位。大陆法系国家普遍侧重于保护公民基本权利，对大数据侦查进行定位，不同大陆法系国家对大数据侦查的定位因所强调的基本权利的不同而有所差别。例如，欧盟围绕公民隐私权保障定位大数据侦查，主流观点是安全机关采集、存储个人信息同样是对公民私生活的侵犯，即使数据是从公共领域采集的[3]。德国围绕公民信息自决权进行定位，规定了诸多关于大数据侦查措施使用的细则，在适用方面较欧盟宽松。从外国规定来看，定位大数据侦查的关键在于对其适用范围的规制，以有效平衡打击犯罪与保护人民这两者的关系。

（三）国内定位

我国大数据侦查实施一般会干扰到公民隐私权、个人信息权与财产权。关于隐私权，隐私即为秘密，隐私权能够保障公民个人生活不遭受非法干扰，秘密信息不被刺探、搜集与公开。大数据技术在生活中持续渗透，尤其是自美国“棱镜计划”曝光后，社会对隐私尤为关注，也更加担心隐私的泄露。我国隐私保障已纳入《侵权责任法》中，虽在《宪法》中并未专门规定，但是《宪法》中的人格尊严权却可作为保障隐私权的依据。现如今技术走在了法律的前端，为了更好地引导技术侦查的实施，在法律方面应注重对其进行规制。关于个人信息权，法律中尚缺少对个人信息权的专门规定，实践中普遍存在个人信息权与其他权利混淆的情况，如与隐私权混淆、与名誉权混淆等。大数据侦查需要采集众多与个人相关的数据，若存在明文规定何为个人信息权，则更方便定位。就目前来看，可以参照相关规定，例如，私法领域中的《侵权责任法》中的隐私权、肖像权等;公法领域中的《刑法》侵犯公民个人信息罪，抑或是刑诉法中诉说参与人个人信息保护等[4]。关于财产权，个人数据不仅仅涉及公民隐私、信息，它还具有财产属性，能够创造价值，可以公开出售获得利益，例如，中关村数据交易平台。此外，在全民上网的时代，个人数据可能与股票、债券等相关联，一旦采取冻结、扣押等措施，十分容易侵犯公民财产权。因此，在定位方面也必须明确与大数据侦查与财产权的边界，以保障公民经济利益。

三、大数据侦查法律规制

（一）完善适用规则

目前，我国刑诉法尚缺少大数据侦查数据、含义等的理论。在大数据侦查运用范围越来广，以及大数据侦查涉及公民权益的问题越来越多的背景下，相关法律的完善问题值得广大学者研究。本研究主要从下述两方面对此进行分析。第一，数据采集与运用。具体而言，刑诉法109条表明立案是侦查的起始点，为了达到立案条件，侦查机关往往会进行初查，初查环节不应涉及相对人人身、财产等权益。鉴于大数据侦查可能侵犯公民上述权益，因此，不应在初查阶段应用大数据侦查，应以传统侦查手段为主。根据比例原则与目的正当性原则，大数据侦查只能够用于已经立案的案件中，同时绝不能用于服务于个人目的。第二，数据转化与实际适用。大数据侦查后获得的数据需要进行转化才能适用，实践中把数据转化为信息主要采用查询、比对与挖掘的方式。这对这三种方式也需要进行规制。以大数据侦查对公民权益的侵害程度为标准，对查询、比对与挖掘的方式的各自适用设定一定的标准，各种方式须经上级部门审批。例如，就案件范围而言，查询能够覆盖全部类型的案件，但是想要查询必须要启动实质条件，也就是说，锁定犯罪嫌疑人或者发生了犯罪，查询与立案起始点重合。比对和挖掘往往涉及公民高度隐私事件，使用大数据侦查能够刻画出公民行动规律、性格特征等，其分析结果准确度往往能高于公民对自身的了解。基于比例原则，比对与挖据只能够用于严重犯罪案件中，例如，恐怖活动犯罪、重大毒品犯罪与有可能判处七年以上刑罚的案件。

（二）实施分类侦查

就大数据侦查现状而言，管理者偏重于采用改律修法的方式解决，忽视了理论层面的方法。直接作用于法律极其容易出现法律与现实问题相背离的情况。而对于极具复杂性的大数据侦查而言，从理论上规制其运用范围也十分重要。结合法律中关于侦查的规定，以及所侦查的内容的不同，可以分成下述三种实施路径，以达到规制的目的。

第一，基础性侦查。根据侦查特点、规律等制定的措施。主要针对司法行政机关的调查取证，以及收集公共场所信息。该类信息可推定为非个人信息，不涉及侵犯公民权益，因此，可认为基础性侦查并未违背公民意愿。但是，基础性侦查对象应为刑事案件，严禁介入民事案件。

第二，非侵入性侦查。在不介入公民个人空间的情况下的侦查。例如，采集处于半公开状态下的第三方平台信息，该方法与基础性侦查的不同在于主观上为并未获得相对人允许，且信息容易被不特定人获悉。客观上已经对相对人的权益产生了侵犯，但是因为采取的是大数据侦查手段，因此并未造成实质性侵犯。从使用目的角度分析，采用该方法应当在十分紧迫的状态下，在有选择的情况下应当征求公民意见。

第三，侵入性侦查。该类侦查主要表现是侦查人员主动侵入相对人私人空间收集证据，对相对人活动进行监控，收集相对人信息。例如，监视特定区域、远程勘验现场、实时监视通讯设备等。侵入性侦查必须针对追捕犯罪嫌疑人，这些手段是对公民权益的实质侵犯，对公民通讯自由权利进行限制，手段具有不易被察觉的强制性。因此，在侦查期间，该手段的启动与实施都需要使用规范、严格的审批制度。事前向上级部门申请，同时向同级检察院备案;严格规范事中各个节点;事后必须予以告知。另外，还需要融入外部监督机制。需要注意的是，侵入性侦查必须满足社会公序良俗。

（三）加大打击力度

《刑法》中包含侵犯公民个人信息的犯罪行为的惩处措施，对违反本规定的行为人给予打擊措施，严惩出售他人个人信息的行为。同时我国也出台了相关司法解释，进一步细化了对违法犯罪行为人的处罚，并规定了具体犯罪形式。作为侦查机关侦查人员也必须遵守法律规定，实际生活中，审理侦查人员侵犯公民信息的案例十分稀少，这一方面表示侦查人员均按照法定程序收集证据，另一方面表示侦查人员窃取、出售公民个人信息具有极高的隐蔽性，不易被发现。当事人信息被泄露后通常不会认为这是侦查机关的问题。因此，一旦发现此类行为必须予以严肃处理。侦查机关进行大数据侦查主要依赖智能监控系统，分析公民个人信息情况。若发现侦查人员不按照程序收集公民信息或者私查公民信息的，应马上反应给监察部门，由其展开调查，经由法院审判，给予其相应的处罚，同时在内部通报，以起到警示作用，促使侦查人员按规定办案。此外，侦查机关接到公民关于个人信息泄露的报案时应当先行进行内部排查，以保证非本部门人员泄露的公民信息，若为内部人员泄露，绝不姑息，严肃处理。

（四）排除非法证据

对大数据侦查所获取的证据严格适用证据排除规则。大数据侦查证据的主要形式是电子数据，它是非言辞证据的一种，在一般情况下可以补正。严格来看，这类证据并不属于非法证据排除规则体系下。鉴于该规则体系的严厉性、可行性，以及良好的使用效果，有必要将使用大数据侦查措施采集的数据纳入到其规制下。大数据侦查与个人相关的有公民个人、住宅、财产等，且容易挖掘出与案件无关的信息。从本质上来看，现存的非法证据排除规则主要针对言辞证据，排除胁迫、暴力等手段采集的违背公民真实意愿的证据。但是大数据侦查并不存在暴力、胁迫这类手段，对公民不会产生直接侵犯，因此并不能直接套用现存的证据排除规则。因此，设立专门针对大数据侦查证据资料的科学、合理的证据排除规则或者合理解释现存的政策，不断发展与完善法律是当下法律人的重要任务[5]。

就电子数据而言，随着科技的发展，电子数据形式、种类等愈加丰富，想要对其进行详细具体的界定是不现实的。虽然不留余地的证据排除能够使司法人员免受舆论、社会的压力，迅速审理案件，但是过于极端的证据排除也容易导致冤假错案的发生，于保障公民权利不利。学者王利明表示，司法解释在社会发展中发挥着重要作用，司法解释是使法律适用更明确的重要路径。因此，在探究如何排除非法证据的过程中，本文建议重视发挥指导案例与法律解释的作用，在具体案例中不断适用法律，为大数据侦查指明方向，不断积累经验，同时借鉴国外先进经验，更好地解释法律。

结论

大数据侦查是社会发展的产物，我们必须以积极的态度面对大数据侦查，引导大数据侦查向着正确的方向发展。本文探讨了大数据侦查的基本定位，同时指明了侦查可能出现的问题，并提出了严肃处理非法侦查行为、使用指导案例、分类侦查等建议，希望能够为大数据侦查的法律研究提供借鉴。

参考文献

[1]尹鹤晓.电子数据侦查取证程序研究[D].中国人民公安大学，2019.

[2]谢明睿.大数据侦查模式下的公民个人信息权保护研究[J].湖南警察学院学报，2018，30（05）：22-28.

[3]于阳，魏俊斌.冲突与弥合：大数据侦查监控模式下的个人信息保护[J].情报杂志，2018，37（12）：147-155.

[4]彭俊磊.技术侦查中大数据取证的法律规制[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2018，30（05）：26-33.

[5]马方，吴桐.信息化侦查的维度冲突与法律规制[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2017，33（02）：42-51.

作者简介：

颜俊杰;性别：男;出生年月：1992年3月;籍贯（具体到市）：江苏南通民族：汉;最高学历：硕士研究生。

（作者单位：华东政法大学）