未签订书面旅游合同，游客仍可以通过诉讼维护合法权益

贾宁

【全文要旨】

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

【基本案情】

2019年A旅行社以会员制招徕游客，张某为A旅行社的会员，向A旅行社交纳了会员费用，该费用可以在A旅行社或A旅行社指定的商家消费。2019年底张某在A旅行社指定的B旅行社报名参加B旅行社组织的欧洲五国13日游，出团时间为：2020年1月27日至2020年2月8日，团费每人25000元，由A旅行社向B旅行社支付10000元（从张某在A旅行社交纳的会员费中扣除），张某再向B旅行社交纳团费12000元，B旅行社给予优惠3000元。张某与A、B旅行社均未签订书面旅游合同，B旅行社仅向张某出具了交纳18000元的团款收据。2020年1月24日因疫情原因B旅行社取消出行，但B旅行社以各种理由不予退还费用，张某通过12301平台投诉B旅行社要求退款，并据此要求对B旅行社进行行政处罚。

【调解结果及要点】 

质监所根据张某提供的B旅行社出具的团款收据，受理了张某对B旅行社的投诉。就张某投诉的情况来说，根据《旅游法》第六十七条，因不可抗力原因合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者，因此B旅行社应就扣款提供相应证据予以佐证，如未能提供相应证据不得扣除款项，并应及时退款。但B旅行社以未复工为由拒绝退款，并称复工后3个月退款，具体复工时间不清楚。因此，由于不能达成一致，导致质监所工作人员无法继续调解，该案以终止调解结案。但因B旅行社未退还团款属于违反合同约定的民事行为，就该行为不属于行政处罚的范畴，故无法因B旅行社暂未退款即对其进行行政处罚，故而建議张某通过诉讼解决，并告知其诉讼途径，希望张某尽快立案。2020年5月10日张某再次向质监所投诉，称其已经按照质监所工作人员的指示通过网上微法院提起立案，但法院认为其与B旅行社之间不存在旅游合同关系，故未予受理。张某无奈只能再次求助质监所，而后，在质监所工作人员的专业指导下张某再次提起诉讼，并成功立案。

一、法院不予受理张某案件的理由

质监所工作人员经查看张某诉状上的诉讼请求及事实与理由及法院退回的理由，发现：张某认为B旅行社应退还全部款项25000元，并描述了其与A旅行社、B旅行社的事情的所有来龙去脉，未与旅行社签订书面旅游合同、款项为A旅行社会员费中扣除的情况，并认为A、B旅行社不退还款项存在诈骗等等。因此，张某起诉状存在内容叙述不清、重点不突出的情况，导致审核法官无法仅凭借诉状的内容判断三方之间到底是什么法律关系，是否存在诈骗。如果认为为合同诈骗应移交公安机关处理，故而未能受理其起诉。

二、未签订书面旅游合同，能否认定双方之间存在旅游合同关系

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

虽然《旅游法》及《旅行社条例》均规定旅行社必须与旅游者签订书面旅游合同，否则应受到行政处罚，但该规定仅为管理性规定，并非效力性强制性规定。因此，即使未签订书面旅游合同也并非意味着一定不存在旅游合同关系。

虽然张某与B旅行社之间未签订书面旅游合同，但是通过B旅行社向张某出具的收取团款的收据、张某与B旅行社业务人员的聊天记录、行程单等来看，基本证明了张某已完成了支付款项的义务，双方已就具体旅游事宜达成了一定的合意，张某与B旅行社存在事实上的旅游合同关系。因此，张某可以以旅游服务合同纠纷这一案由向人民法院提起诉讼，只需要更加注意起诉状的表述及证据的编排即可获得法院受理。

虽然A旅行社亦是有旅游经营许可证的旅游企业，但张某以会员方式加入A旅行社并向其交纳会员费，双方之间并非是基于某一具体旅游活动或服务而发生的款项往来，不属于旅游服务合同关系，而仅为一般消费服务合同关系，张某可以通过该法律关系向A旅行社主张权益。

 【质监所引申评析】

通过上述张某自行立案被退回的经历，提醒广大旅游者：

一、务必签订书面旅游合同。虽然，负有签署书面旅游合同法定义务的是组团社，但是作为旅游者参团旅游时，一定要与旅行社签订旅游合同。一方面，防止出现上述案例的情况时，因欠缺旅游合同这一重要证明，而被阻挡在诉讼的大门外;另一方面，旅游服务内容一般都比较复杂，在多环节的旅游服务中，旅游行程容易因旅行社的单方原因而发生变更，旅游者作为弱势方，如果没有书面旅游合同的保障，在权利受到损害后难以维护。因此，游客在决定出行时，一定要注意签订书面旅游合同，当然书面合同并非仅指纸质合同，通过传真、电子邮件、微信、QQ等形式订立的合同通常也是有效的，只是在电子数据的收发主体、存储、调取等方面相比存在一定的证明难点，但是总归是比“空口无凭”强得多。

二、交费汇款务必“对公”，索要发票或收据。游客参团时要“先签合同、后付款”，务必要求旅行社提供其对公账户，切勿向旅行社任何工作人员私账进行汇款，尽可能避免采用支付现金的方式缴纳费用。支付费用后，一定要索要发票或要求开具收据，注意发票或收据加盖印章的名称与营业执照要一致。试想，张某的案件中，如果没有写明“团款”的收据，那么对于张某来说，又增加了证明该比款项属于旅游费用的举证责任。当然，即使没有发票或收据，或者收据中没有列明项目，张某亦可根据对公支付凭证，通过聊天记录反映的情况进行主张;再退一步说，即使仅有对公支付凭证，亦可以以不当得利返还等案由通过诉讼途径要求旅行社退款。而如果张某仅支付给了某个业务员，那么旅行社很可能完全否认该业务事实。

三、务必妥善保留证据以便投诉或诉讼。如果遇到纠纷，应保持冷静，理性维权，注意保存好合同、行程单、发票等资料，为处理旅游投诉或诉讼提供充分的证据。如在投诉后调解不成的，应及时采取诉讼措施，而非将矛头指向徒劳无益的其它方向，以免耽误正事。同时，在立案前应弄清楚各法律主体之间的法律关系，相应的进行权利主张，并且应就自己的主张主动提供相关证据予以佐证。本案中张某除了提供收据外还可以提供行程单、聊天记录足以证明与B旅行社之间的法律关系，以获得法院立案部门的受理，接下来即可等待通过法官审判来维护自己的合法权益。