论我国行政处罚制度的完善
——兼评《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》

文/李洪雷

1996年制定的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）是一部在我国行政法治乃至整个法治建设进程中具有里程碑意义的法律。但是，《行政处罚法》制定和实施20余年来，其制度设计方面存在的缺失也日益凸显。2020年6月第十三届全国人大常委会第二十次会议对《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）进行了初次审议。《修订草案》有效回应了《行政处罚法》实施中所暴露出来的诸多不足，但同时仍然存在一些值得进一步讨论的问题。

行政处罚的概念与种类

《行政处罚法》中行政处罚概念界定的付之阙如和种类划分的过于具体这两个因素的结合，使得在很多情形中对行政处罚的认定出现困难。《修订草案》第二条规定：“行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”这一规定有如下问题值得讨论：

（1）关于“违反行政管理秩序”。应受处罚行为的重要特征是违反行政法上的义务，而所谓违反行政管理秩序概念具有高度的不确定性，根据法治原则的要求，当事人没有违反行政法规定的，不得仅以其违反行政管理秩序为由进行处罚，因此宜将“违反行政管理秩序”改为“违反行政法上的义务”。将“依法”惩戒作为行政处罚的特征规定在行政处罚的定义中，在法理上也存在疑问：行政处罚的定义解决的是一个行为是否构成行政处罚的问题，而行政处罚是否“依法”解决的是一个行政处罚是否合法的问题，二者分属不同层面，不应混同。（2）关于“减损权利或者增加义务”。行政处罚固然会给当事人带来不利后果，但并非所有行政处罚都构成对“权利”减损或者义务的增加。用“限制其权利或利益、科处其义务或负担等不利益决定”的表述，要更为准确、全面。（3）关于“惩戒”。对于行政处罚的本质存在不同的观点，包括制裁、惩戒和惩罚等。惩罚一词的优势在于与处罚的涵义高度契合，也避免了舍近求远。不仅如此，尽管行政处罚可以具有惩罚（报应）和预防等多种目的和功能，但是其最显著的特征和直接的目的应当还是惩罚违法者的违法行为，因此是否具有惩罚性应可作为行政处罚与其他行政管理措施相区别的关键标准。

行政处罚的概念界定为其内涵问题，行政处罚的分类为其外延问题，二者具有密切联系。《修订草案》第9条将行政处罚的种类规定为：“（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、不得申请行政许可；（四）责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”这一修改有利于增强法律的明确性。但尚有如下问题值得讨论：

（1）责令停止行为和责令作出行为，与《修订草案》第26条规定中的“责令当事人改正或者限期改正为违法行为”的关系。一般认为，责令当事人改正或者限期改正违法行为，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果和恢复原状，其本身并不是制裁和处罚。如果不加限定地将责令停止行为和责令作出行为规定为行政处罚的种类，可能会造成认识上的混乱。（2）降低资质等级、不得申请行政许可、限制开展生产经营活动、限制从业等措施，是否属于行政处罚？行政处罚作为一个目的性概念，对于那些在惩罚违法之外还具有危险防御、危害排除等多重目的或多重性质的行政措施，是定性为行政处罚还是普通不利行政决定，具有很强的政策性。我国法律体系中的行政处罚概念比其他法域要宽泛许多，其不仅包括以惩罚过去违法行为为主要目的的行政措施（狭义行政处罚），也包括以危险防御或者危害排除主要目的、同时兼具处罚目的的行政措施（管制罚）。考虑到我国目前尚无行政程序法和行政法典，对于不利行政行为缺乏统一的规范，在此情况下通过扩大行政处罚范围的办法加强对不利行政行为的规范，对于行政法治建设具有实际意义。（3）关于没收违法所得。对于没收违法所得是否属于行政处罚，学界一直存在争议。由于我国采取广义的行政处罚概念，并且没收违法所得对当事人所造成的实际影响与罚款并无不同，基于规范没收权行使的需要将其纳入行政处罚之中，使其接受严格的法律规制，具有重要的法治价值。当然，因为没收违法所得与狭义行政处罚在性质上仍有所不同，在责任能力、责任条件等方面需要作出与狭义行政处罚不同的处理。

应受行政处罚行为的主观要件

行政机关要处罚一个行为人是否要以其存在主观过错为前提？《行政处罚法》对此没有明确规定，在解释论上有不同的观点。一种观点认为，《行政处罚法》对当事人过错没有规定，这就意味着不以当事人存在过错为条件。另一种观点认为，尽管《行政处罚法》没有明确规定行政处罚应当以当事人存在过错为前提，但从法理和相关条文中可以解读出这样的要求。第三种观点认为，行政处罚应当采取过错推定的原则。在我国的行政处罚实践中，除相关法律有特别规定之外，一般采取的是第一种观点。

《征求意见稿》第30条第3款规定：“当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规有特别规定的，依照其规定。”过错推定原则的目的是对行政处罚的道义基础和行政效率进行适当权衡，这一方向本身值得赞许，但在规则设计上需要考虑行政处罚的概念与范围问题。我国的行政处罚范围较为宽泛，不仅包括以惩罚过去违法行为为主要目的的行政措施（狭义行政处罚），也包括以危险防御或者危害排除主要目的、同时兼具处罚目的的行政措施（管制罚）。一般而言，只有狭义行政处罚才应以行为人存在过错为要件（包括过错推定），而对于管制罚，当事人主观过错不应具有决定性影响，否则将对行政效能和公共秩序带来损害。因此，建议将《征求意见稿》第30条第3款修改为：“在当事人有证据证明没有过错的，减轻、从轻或者不予处罚。”

地方性法规的行政处罚规定权

为解决行政处罚过多过滥的问题，《行政处罚法》对地方性法规的行政处罚规定权作了限制。《行政处罚法》第11条第2款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”这一规定存在几点不足。首先，它没有区分全国性事务还是地方性事务。对于全国性事务，需要更多强调标准的统一，但在地方性事务上则应当更加重视地方的特殊性和标准的多样性。其次，它没有考虑国家立法的不同宗旨和目的。在有的领域当中，在进行国家立法时，立法者是希望独占对哪些行为为违法行为的设定权，以及规定一体遵循的标准。但是在其他一些领域中，立法者可能并不希望独占这种设定权，而只是在立法中规定在全国范围内比较普遍和典型的一些违法行为形态，以及设定最低程度的要求。再次，《行政处罚法》第11条第2款严格限制地方性法规在“给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内”加以规定，但给予行政处罚的行为和行政处罚的种类、幅度，二者可能需要不同对待。某一种违法行为到底要给予什么种类和幅度的处罚，立法者的意志表达要更为清晰，这种决断理应获得地方立法更大程度的尊重，地方立法要突破，就需要有更加重大的理由或者符合更加严格的条件。

《修订草案》第12条第3款规定：“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规为规定的违法行为可以补充设定行政处罚。”这仍有进一步讨论的空间。一方面，它只是解决了对于法律、行政法规未规定的违法行为，地方性法规是否可以补充规定的问题，但未解决尽管法律、行政法规有规定，但地方性法规存在正当理由希望以增加处罚幅度等方式进行突破的问题。另一方面，法律、行政法规未规定的违法行为，地方性法规是否都可以补充设定，还需要考虑全国性事务还是地方性事务的区分，以及国家立法的不同宗旨。建议对于国家法律、行政法规规定了违法行为和处罚的，地方性法规不得与其相抵触。至于如何认定是否抵触，在《行政处罚法》可暂时不作规定，待将来条件成熟时加以规定。

不予行政处罚的条件

现行《行政处罚法》第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”这一关于不予行政处罚的条件规定得过于严苛。对这一问题更深入的讨论，需要将其置于合法主义和便宜主义这两种行政处罚的模式之中进行。行政处罚的合法主义是指，只要当事人的行为符合法定构成要件，主管机关即应作成该当法律效果的处罚。便宜主义是指，即使当事人的行为符合处罚的要件，主管机关基于各种合理考虑，包括违法情节、行为人之经济能力、处罚所付出之社会成本等，如果认为不处罚更适当，即可以不予处罚。从世界各国情况来看，在行政执法领域，一般均承认行政机关的便宜性。行政执法中的便宜主义有着坚实的依据，包括执法资源的有效配置，执法金字塔理论、回应性规制理论、合作式执法理论，以及不够完善的立法质量等。近年来我国的行政执法实践，如无论是首犯不罚、包容审慎监管还是执法和解等，均须以执法的便宜主义为法理基础。

尽管便宜主义有着坚实的基础，但片面强调便宜主义也可能对法治权威性和全民守法观念的形成产生负面效果。尤其是我国欠缺法治的文化传统，实践中还存在大量执法机关不作为、慢作为、怠于执法的现象，有的给公共利益、公共秩序、人民群众的生命财产安全造成很大损害。因此，对便宜原则适用的领域和条件，需要进行审慎的考虑和设计。为此，可以在现行《行政处罚法》第27条中增加第3款。与第2款规定“不得”处罚的情形不同，第3款规定的是行政机关“可以”不予处罚的情形，其赋予执法机关根据具体情况对是否进行处罚的选择权，条件可以比第2款更加宽松。在列举可以不予处罚的典型情形的同时，强调在食品与药品安全等关系人民群众的生命健康的领域应坚持严格执法。

行政处罚的不成立与无效

行政处罚的不成立是指一个行为不构成行政处罚，而构成行政处罚的行为可能合法也可能违法。《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”这一规定混淆了行政处罚的违法与不成立，应予以修改。

在行政法学理论上，行政处罚的无效不同于行政处罚的违法，因为违法的行政行为在被有权机关撤销之前仍然有效，只有重大明显违法的行政处罚才构成无效，也即自始不生效力。《行政处罚法》第3条中规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这一规定中的无效，其实是指违法，并非行政法学理论上的无效。《修订草案》第35条规定：“行政处罚没有法定依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。不遵守法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”本文认为，为弥补《行政处罚法》第3条的缺陷，可以直接将该条删除。

一事不再罚原则

《行政处罚法》第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”该规定仍存在一些需要完善之处。第一，处罚结果的随机性问题。这一规定会导致相同的违法行为，只是因为首先查处机关的不同，罚款数额却相差很大。这显然有违正义和平等原则的要求。从一重处罚的立法例要更加妥当。第二，是否禁止不利益变更问题。原则上不应允许行政机关重启处罚程序并对当事人作出新的处罚决定，包括作出补充决定或者变更原决定。但也应允许一些例外，如原处罚过重需要减轻处罚，或者因当事人存在重大过错（如故意提供虚假证据、行贿）导致行政处罚偏轻。第三，罚款之外其他种类处罚的适用问题。现行《行政处罚法》第24条仅对实践中较为常见的多次罚款问题进行了限制，但在法理上，一事不再罚不应仅适用于罚款。对于罚款之外其他相同或者类似性质的行政处罚，如在一定期限内暂扣许可证或执照、行政拘留等，从一重罚已经可以达到行政目的，同样也应根据一事不再罚原则限制处罚的次数。

行政处罚的管辖

关于行政处罚的管辖，现行《行政处罚法》第20规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”这一规定不符合执法权下沉的行政执法体制改革方向，不当限制了中央行政机关的行政处罚权，不符合信息网络时代发展的趋势。《修订草案》第21条规定：“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的除外。”这一规定为国务院部门根据具体情况调整地域管辖规则提供了制度基础，值得赞许。《修订草案》第22条第2款规定：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定符合条件的乡镇人民政府、街道办事处对其管辖区域内的违法行为行使有关县级人民政府部门的部分行政处罚权。”这一修改，一方面体现了执法权下移、为基层治理赋权的原则和精神，有利于解决实践中权责不匹配给街道乡镇政府带来的困境；另一方面又考虑到我国各地区发展不平衡的客观现状，由省级政府根据当地实际情况决定是否授权以及授权的具体条件和范围等，总体较为合理。当然，要实施好这一规定，不仅执法权力要下移，而且执法力量、执法资源也要下沉，人财物配置要向基层倾斜，同时还要加强人大、法院、检察院的监督以及政府内部监督，落实行政执法责任制和责任追究制度。

《修订草案》的一个缺陷是未能解决不当限制中央行政机关行政处罚权的问题。《修订草案》第22条第1款规定：“行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”对此可以有两个解决方案：一个方案是将其中的“地方”二字删除，另一个方案是对原《征求意见稿》在21条第3款的规定进行优化，主要是限定管辖权转移的条件。