美国专家证人制度研究

摘 要 美国的专家证言的采信规则经历了由“弗赖伊”规则到“多伯特”规则的变迁，在这一标准变迁背后隐藏的是从注重专家证言的科学性到专家证言的可检验性的价值变化，这与证据法平等分配错案风险的价值取向紧密相关。这对我国完善民事诉讼中鉴定人与专家辅助人制度有着重要的参考意义和价值。

关键词 比较法 美国 专家证人

作者简介：孙博文，中央民族大学，硕士，研究方向：诉讼法学。

中图分类号：D9712 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.083

一、美国专家证人的选取

（一）当事人自行提出专家证人

在美国的司法实践中，专家证人大多是由双方当事人自行选取，相关支出也由当事人自行承担。因此，美国的专家证人与聘请他的当事人之间便形成了一种异常紧密的关系。专家可能完全按照律师的意思做出相关证言。有学者提出专家证人为了保护自身学术声誉不会做伪证。[1]但这更类似道德约束。保证专家证言的可采性的关键，在于引入了专家证人之间的对抗。美国学者亚力克斯·斯坦提出，任何具有可采性的证据都必须要适用最大个别化原则（PMI）①[2]进行检验，经过充分质证才在具体个案上具有可采性。美国的专家证人制度很好地贯彻了对抗制传统，即便一方当事人聘请的专家证人证言可能具有偏向性，另一方当事人也可自行聘请专家证人与之进行对抗。寻找其漏洞和矛盾点，使得“证据调查具有更大的动力和更高程度的彻底性，能在很大程度上将案件的事实进行的展现在事实裁判者面前。”[3]

对抗制解决的不仅仅是案件事实的真实性问题，在诉讼双方当事人的对抗过程中实际上也是平等分配可能产生错案风险的过程。双方当事人为了证明自己的主张，会竭尽一切手段发现于己有利的证据，并针对对方的专家证言进行攻击。在此过程中，双方当事人所提出的专家证言便都在具体个案中经过了检验，保证了诉讼公平。

（二）法庭提出专家证人

美国的司法实践通常通过对抗制在双方当事人之间平等分配错误风险，但这并不意味美国的证据法完全不关注专家证言的真实性问题，根据美国《联邦证据规则》第706的规定，法庭不仅可以依照诉讼双方的申请指派专家，而且可以依职权主动指派一名专家参与庭审。同时，根据《联邦证据规则》第53条规定，法庭可以指定特别专家。②当双方当事人聘请的专家意见冲突时，裁判者可以自己指定专家，而法庭指派的的专家证言相较于当事人双方自己聘请的专家证言而言，通常会优先采纳。

这样的制度设计，也是为了强化专家证人的超然性和客观性，这一点从法庭指派专家的证言具有优先性也可以体现出来。但是美国的法庭通常都不会行使这项权利。究其原因，有观点认为是因为美国的民事诉讼程序被分割成了预审程序和审判程序，而预审程序在传统上通常由当事人主导，当诉讼进入到审判程序之后，当事各方早已各自为诉讼准备好了相关的专家证人，如此法庭也就没有时间在做专家的挑选工作了。不过本文认为，这可能体现的是美国的一种价值选择。强化专家证人的超然性和客观性，实质上是为了发现案件的事实;而强化对抗则更加注重的案件错案风险的分配。美国的证据法设计兼顾了这两个價值，但很明显，美国在二者的选择上更加重视后者。

当然，无论是更加重视案件事实的发现还是更加重视错案风险的分配，二者所追求的终极价值都是相同的——即保证民事诉讼的公平。只是方法的不同而已。

二、“弗赖伊”规则的法理分析

该规则主要是要解决专家证人证言本身的科学性问题。这一标准也构成了专家证言的排除标准：凡是在专业领域内没有得到广泛共识的专家证言，都不得作为案件事实认定的依据。这一规则的优势在于最大程度上保证了专家证言的可靠性问题，有利于还原案件事实。但是该标准至少存在如下两个方面的问题：

第一，专家证人主要都是由诉讼双方当事人自行提出并支付相关费用。这种专家证人之于一方当事人的依附性，使得“专家的资质不论有多么耀眼，他总还是会受到其言行到底具有多少可信度的质疑。”[4]所以如果从发现真相的角度看，无论立法者采用何种方法来提高专家证言的可靠性，从根源上讲都是难以实现的。

第二，这种采信标准还会导致诉讼双方当事人在民事诉讼过程中的不平等。首先是强化了双方当事人在资源上的一种不对等状况。虽然必须承认，双方当事人所能聘请到的专家证人的能力肯定是不可能完全对等的;但是当专家证言的科学性被过分强调时，其导致的“知识崇拜”可能会使得在业内更具威望的专家作出的证言具有优先性。这样将会导致能够聘请到专业领域内最权威专家的一方当事人的专家证言采信概率高于另一方当事人，这种价值导向，是偏向于那些有更多社会资源的当事人的，虽然这种资源上的不平等本身是存在的，但放大这种资源上的不平等，就是制度存在问题了——因为法律应当保证双方当事人的机会平等。其次，“弗赖伊”规则会导致错案风险分配的平等。因为根据“弗赖伊”规则，那些原本可以对对方专家证言进行有效质询，但是却尚未得到业内广泛认同的专家证言被排除。这样，对方提出的专家证言就难以进行有效质证，也就因违反了最大个别化原则。采纳这样的证据，实际上是将错案风险系统倾向性地转移给了一方当事人，造成了民事审判的不平等。所以“基于平等考虑而排除专家证据的机制，应当致力于保证最好的裁决，而不是最好的科学。”[5]“弗赖伊”规则难以解决上述问题。

三、“多伯特”规则的法理分析

（一）“多伯特”规则的内容

1992年，联邦最高法院九位最高法院大法官一致认为“弗赖伊”规则违反美国《联邦证据规则》，并通过三个判例确立了新的专家证言采信标准。③至此，美国联邦沿用了70年之久的“弗赖伊”规则被“多伯特”规则替代。

根据美国《联邦证据规则》第702以及“多伯特”标准的规定，专家证言的可采性取决于如下六点。

第一，确保专家证人提出的理论或方法是可验证的。

第二，该专家的理论或方法，最好但不强制是经过同行认可。

第三，该专家必须指出他的理论或方法实际以及潜在的错误概率。

第四，该专家的理论或方法最好但不强制是在相关行业内得到普遍接受。

第五，法院要检验该专家所作出的从理论（或方法）到结论的推理过程，以发现分析存在的漏洞，严重的分析漏洞将构成专家证言的强制排除理由。

第六，根据《联邦证据规则》第403条的规定，法院要权衡该专家证言的潜在证明力与它可能具有的偏见或误导可能性。

（二）有利于错案风险平等分配的“多伯特”规则

分析上述标准可以发现，六项标准中，只有第二和第四两项是对专家证言的科学性的限制。其余四项则全部都专注于专家证言的可验性问题，更加注重强化当事人双方之间的对抗，尽可能多的将专家证言引入到诉讼当中。

通过分析美国的司法实务，我们也可以看到“多伯特”规则是如何满足最大个别化原则以达到错案风险平等分配的。美国的司法实务中，交叉询问环节律师针对对方专家证言进行攻击的主要目标是对方专家证言的假设部分。因为专家证人毕竟不是案件的直接经历者，所以在其证言中，必然会存在假设部分。同时由于专家证人与一方当事人的紧密关系，导致其作出的专家证言必然会突出那些有利于己方的假设而淡化其他的假设。这时，美国律师通常会向陪审团表明对方专家不愿关注其他假设;或者询问其如果存在其他的替代方案，该专家是否会改变他的观点。对方专家通常情况下自然是不会改变自己的观点的，此时，律师也就向陪审团展示出来对方专家可能存在的偏见。[6]以此降低对方专家证言在陪审团心中的证明力。通过这个美国律师的诉讼策略我们可以看出，在“多伯特”规则下，对于案件事实的认定和查明并不是主要目的④;更加重要的是强化当事人双方之间的对抗，通过交叉询问的方式使专家证言经过最大个别化的檢验，使法官兼顾到双方的意见，此时产生的错案风险与双方来讲都是平等的。

四、结语

从美国专家证人制度和司法制度角度而言，本文认为“多伯特”规则与美国的司法现状契合度更高。如前所述，美国的专家证人都是双方当事人自行聘请并支付费用，二者的联系十分紧密，导致专家证人的资质无论多么耀眼，人们总是会怀疑他的证言可信度。所以美国专家证人制度先天的就不具备把案件事实认定放在重点位置进行考虑的基础。这一点，注重证据科学性的“弗赖伊”规则与之并不契合。美国的民事诉讼实行的陪审团审判制度，法官消极中立，庭审由当事人主导。在这种对抗制庭审模式之下，“弗赖伊”将那些未经行业广泛认可的专家证言排除，实际上是弱化了诉讼中的对抗。这与美国的司法传统并不相符。而“多伯特”规则则是鼓励对抗的。所以，在一个不具备将查明案件事实作为重点关注，又鼓励对抗的司法环境之下，“多伯特”规则与之的契合度更高。

注释：

① 这个原则包含两个具体的要求：第一，事实认定者必须接受和考量所有与本案有关的具体个案证据。第二，除非生成事实认定的论证，以及该论证所依赖的证据，经受且通过了最大个别化检验，否则事实认定者不能做出任何不利于诉讼一方的事实认定。在这个框架下，“最大个别化检验”是一个刚性的，同时也是实践性的标准。

② 《联邦民事程序规则》第53条规定：“需要裁决任何案件的法庭，可以就此指定一个特别专家……‘专家一词包括仲裁员、审计员、审查员和评审员。”

③ 分别是Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals， Inc，509 U.S. 579，594（1993），General Electric Co. v Joiner，522 U.S. 136（1997）和Kumho Tire Co. v Carmichael，526 U.S. 137（1999）.

④ 因为律师们自己也承认，专家证人基于与一方当事人的紧密关系会做出带有倾向性的假设，所以律师们才会制定攻击对方专家假设部分的诉讼策略。而这样一种制度设计我们很难说是为了发现（或者说主要是为了发现）案件事实而设计的。

参考文献：

[1] [美]波斯纳著.法律的经济分析（第七版）[M].蒋兆康，译.法律出版社，2012.

[2] Alex Stein：Foundations of Evidence Law，Oxford University Press，2005.

[3] 蔡颖慧.对抗制危机中的专家证人制度[J].河北法学，2014，32（9）.

[4] Oscar G. Chase and Helen Hershkoff，Civil Litigation in Com parative Context，American Casebook Series：West Academic Press，2017.

[5] 同[3].

[6] D. Shane Read：Winning At Trial，NITA，2007.