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2020-11-28 14:33
兵团工运 2020年10期
关键词:劳动部试用期合同法

什么是试用期?与哪些职工签订劳动合同需要约定试用期?

试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。

根据《劳动合同法》和《劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》规定,试用期应包括在劳动合同期限内,一般对初次就业或再次就业者约定。在原固定工转制过程中,双方签订劳动合同时,可以不再约定试用期。企业与合同制职工续订劳动合同时,职工改变工种的,应重新约定试用期;不改变工种的,不再规定试用期。重新就业的劳动合同制职工,仍从事原工种的,不再规定试用期;改变工种的,应约定试用期。

试用期长短如何掌握?

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)规定,合同期限在六个月以下的,试用期不得超过15日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试用期不得超过30日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过60日。《劳动合同法》第19条对试用期重新作了规定,2008年1月1日以后以如下规定为准:

(1)劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

(2)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

(3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

(4)试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

劳动者在试用期内工资如何确定?

《劳动合同法》第20条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

《劳动合同法实施条例》第15条进一步明确规定,劳动者在试用期间工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

劳动者在试用期内能否解除劳动合同?

《劳动合同法》第21条规定,劳动者在试用期中,除劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同;用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

第39条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(2)严重违反用人单位的规章制度的;

(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(5)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更动合同,致使劳动合同无效的;

(6)被依法追究刑事责任的。

第40条规定,有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

什么是学徒期?新招工人是否约定学徒期?

《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》(劳办发[1996]5号)规定,学徒期是对某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式,在实行劳动合同制度后,这一培训方式仍应继续采用,并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期和学徒期包括在劳动合同期限内,试用期和学徒期可以同时约定,但试用期不得超过半年。

大中专、技校毕业生如何约定见习期与试用期?

《劳动部对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》规定,大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的,仍应按原规定执行为期1年的见习期制度,见习期内可以约定不超过半年的试用期。

学徒期、见习期与试用期之间有何区别?

《劳动部对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》第三条、第四条有明确规定:学徒期是对新招工人的一种培训方式,实行劳动合同制后仍应继续采用。见习期是对大中专、技校毕业生分配到用人单位工作的一种见习制度,一般为一年。试用期是用人单位和与之建立劳动关系的劳动者为相互了解、选择而约定的考察期,最长不得超过六个月。三者都包含在合同期限内,学徒期与试用期、见习期与试用期可同时约定,一般来讲学徒期、见习期均长于试用期。

劳动者医疗期超过试用期能否按试用期的规定解除劳动合同?

《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发[1995]264号)规定,劳动者在试用期内患病,享受的医疗期也是试用期内的,所以医疗期满时,时间虽已超过试用期,若本人身体仍不符合录用条件,须解除劳动合同,应按试用期内企业可以随时解除劳动合同,不需提前一个月通知对方等规定办理。

对试用期内不符合录用条件的,期满后能否以此为由解除劳动合同?

根据《劳动部对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》,(劳办发[1995]16号)对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

什么是无效劳动合同?哪些属于无效劳动合同?

无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件,不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。《劳动法》第18条规定,违反法律、行政法规的劳动合同,采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同,都属于无效劳动合同。《劳动合同法》第26条规定,下列劳动合同无效或者部分无效:

(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(3)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认,《劳动合同法》第27条规定,劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

《劳动合同法》第28条规定,劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

《劳动法》第18条中的欺诈、威胁、乘人之危如何理解?

根据《劳动部办公厅关于〈劳动法〉若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)的解释,我们对欺诈、威胁、乘人之危可以作如下理解:

欺诈是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况,或者故意隐瞒真实的情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的行为;

威胁是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟、迫使对方做出违背真实的意思表示的行为;

乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或急迫需要,强迫对方接受某种明显不公平的条件并做出违背其内心真意的意思表示。乘人之危的受害人一方因危难所迫,其意思自由受到妨碍,因而做出违背其真实意思的表示,欠缺了意思表示真实的有效条件,属无效和可变更、可撤销的民事行为。《最高人民法院关于执行〈民法通则〉若干问题的意见》第70条规定,一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方做出不真实的意思表示,严重损害对方利益的,可以认定为乘人之危。

本人未亲自实施的行为是否有效?

《最高人民法院关于执行〈民法通则〉若干问题的意见》第78条规定,凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为,本人未亲自实施的,应当认定行为无效。

无效劳动合同最终应由哪些部门确认?如何处理?

《劳动法》第18条规定,劳动合同的无效,应由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。其他任何组织、个人或当事人双方均无权决定劳动合同全部或部分无效。《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》第18条规定,劳动合同的无效,经仲裁未引起诉讼的,由劳动争议仲裁委员会认定;经仲裁引起诉讼的,由人民法院认定。

无效劳动合同,从订立的时候起就没有法律约束力,当事人双方都可以不履行。已经履行的,如属用人单位的原因,并对劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。劳动合同如属部分无效,又不影响其余部分效力的,其余部分仍然有效,但对无效部分必须加以修改。

《劳动合同法》第26条规定,对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

行业制定的劳动合同文本在地方被认定个别条款不合适怎么办?

中国地域辽阔,各地情况千差万别,需要制定一些地方性的法规、规章和政策。而行业制定的劳动合同文本往往依据的是国家的法律、法规、规章和政策。因此,有时行业制定的劳动合同文本在各地使用过程中,被地方劳动行政部门认定某些条款不合适的现象是正常情况。遇到这种情况,用人单位一方面可与有关部门加强联系,进行协调,另一方面应尊重地方劳动行政部门的意见。在确实弄清劳动合同的某项条款不符合地方规定的情况下,用人单位应自觉执行地方政策,修正劳动合同的该项条款。

劳动合同只盖公章而法定代表人没有签字,该合同是否属无效合同?

目前,国家对签订劳动合同的程序规定中没有要求法定代表人必须签字的内容。因此一般说来,劳动合同只盖有法人单位的公章,而法定代表人没有签字,该劳动合同不属违法无效合同。如果地方政府有此类签订劳动合同的程序规定,那么这种法定代表人没有签字的劳动合同属于违反程序性法律规定的合同,应当纠正、补充相应程序和手续,但不能因此而认定该劳动合同全部无效。

订立违法无效劳动合同由谁承担赔偿责任?

对违反《劳动法》和《劳动合同法》规定的劳动合同,劳动争议仲裁机构有权依法认定劳动合同无效。由于用人单位原因订立的无效合同、故意拖延不订立劳动合同和违反《劳动法》的规定随意解除劳动合同,并对劳动者造成损害的,用人单位要依法承担赔偿责任。由于当事人双方以外的单位或个人干预劳动合同的订立、履行、解除、续订,对劳动者造成损害的,由干预单位或个人依法承担赔偿责任。

《劳动合同法》第81条规定,用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

《劳动合同法》第82条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。

《劳动合同法》第83条规定,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

用人单位录用职工收费是否合法?

《劳动合同法》第九条规定,用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。《劳动合同法》第84条规定,用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。

用人单位能否强制职工缴纳风险抵押金和入股?

对制止国有、集体、外商投资和私营企业在建立劳动关系时向职工收取抵押金(品)问题,劳部发[1994]118号和劳办发[1994]256号文件均作出了明确规定。对用人单位向职工收取的“劳动合同保证金”“劳动保护物品及生产工具使用(承包)抵押金”等行为劳办发[1995]150号文件也明令禁止。

至于一些用人单位与职工建立劳动关系后,根据本单位经营管理实际情况需要,按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工人股的,劳办发[1995]150号文件规定不属上述规定调整范围。但是,用人单位不能以解除劳动关系为要挟强制职工缴纳风险抵押金及要求职工人股(实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业的董事会,成员除外)。否则,由此引发的劳动争议,符合受理条件的,劳动争议仲裁委员会应予受理并依法处理。

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