公司对外提供担保相关法律问题研究

覃培元

广西法顺律师事务所，广西 南宁 530021

一、问题的提出

随着市场经济的快速发展，公司对外融资的渠道也日益丰富多元。公司对外提供担保是融资过程中普遍常见的担保方式。公司对外提供担保与对自身债务提供担保差别极大，首先公司对外提供担保是加重公司负担、设立义务的行为，而且有可能会损害股东特别是小股东的利益。长期以来，各方对我国《合同法》第16条的讨论与争议较大，司法实践中也存在同案不同判、裁判结果差异巨大的现状。究其原因，我国《合同法》第16条的规范性质为何、第三人审查义务的标准如何等内容都未能明确。

2019年11月，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）也正视了公司对外担保审判差异较大的问题，从而作出了相应的审判指引。据《九民纪要》发布至今已经过去了近半年，在这期间法院在审理公司担保的案件中如何将《九民纪要》内的指引理念转化为裁判结果，新的审判趋势下，债权人的审查义务是否明显加重，债权人在审查公司担保时应当如何更好的履行审查义务，保护自身权益是值得探讨的问题。

二、关于我国《公司法》第16条的争议分析

公司为他人提供担保属于公司重要的事项，必须经过公司的权利机关决议后实现。根据我国《公司法》第16条规定分析，公司对外提供担保分为以下几种情况：

一种是公司对外投资或为他人担保，另一种是公司为具有关联关系的人进行担保。[1]由于这两种担保行为都会对公司产生影响，且影响的程度并不相同，因此法律设置了较为详细的程序要求，以确保交易的安全和交易的秩序，促使市场经济的良性发展。上述规定虽然将担保事项的分类以及不同分类担保决策作出的要求规定的比较明确，但是没有设定如果对外担保决议的作出是法定代表人的越权行为或者没有按照上述规定作出的情况下，如何认定决策效力的问题，这是引发实践中争议较大，裁判不统一的关键。对于这种情况下该如何认定效力，集中表现为以下三种观点：

第一种观点：支持未经有效决策方式作出的公司对外担保有效。《公司法》第16条内没有出现“应当”“必须”的“强制性”要求表述，因此，公司的内部决议仅对内具有约束力，对外不具备约束效力，特别是对交易善意的第三人，担保合同应当认定有效。

第二种观点认为：《公司法》第16条属于强制性规定中的管理性强制性规范，不是效力性强制性规范。没有按照该条规定的决策方式作出的决议不属于我国《合同法》规定的无效情形，担保合同应当认定有效。

第三种观点认为：与第二种观点分歧在于《公司法》第16条属于强制性规定中的效力性强制性规范。从立法目的来看，通过法律规定明确要求对外担保时要经过公司决策机构与程序就已经达到了公示效力，任何人都应当按照该条规定审查审核决议是否按内部程序规定作出，不能以“不知道法律有规定”而免受约束。因此，未经有效决策作出的担保决议下，公司签署的对外担保合同无效。[2]

三、对《九民纪要》关于公司对外担保指引的解读

总结《九民纪要》纪要关于公司对外担保的指引内容主要为：违反我国《公司法》第16条规定的，构成越权代表；善意的认定及债权人的审查义务；越权担保的民事责任与权力救济。

（一）对违反我国《公司法》第16条规定构成越权代表的解读

公司对外担保是对公司设立负债义务行为，如果没有经过公司有权决策机关决议，可能会造成中小股东利益受损。为防止公司法定代表人在没有授权的情况下，代表公司对外提供担保损害公司利益。[3]法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的构成越权代表。公司法就法定代表人超越职权而签署的涉公司合同做出了效力认可的规定。该条明确了《公司法》第16条不属于效力性强制性规范，即违反该条规定的决策程序的担保合同并不当然无效，还应当结合越权代表的规定综合判定。

（二）对善意的认定及债权人的审查义务的解读

《九民纪要》对如何认定债权人的“善意”进行了详尽表述，首先要区分关联担保和非关联担保不同情况下的善意认定标准，相应的举证责任也不同。从《九民纪要》的相关规定来考察，债权人的审查义务为形式审查，对于金融机构或专业融资机构而言是通常做法，并未加重审查负担，但是对普通债权人而言也同样适用该规定的情况下，在一定程度上对普通债权人提高了审查要求。

（三）对越权担保民事责任与权力救济的解读

《九民纪要》颁布以前，担保合同无效时由哪一方对债权人承担责任也是裁判差异较大的问题。《九民纪要》首先区分规定，在担保合同有效的情况下，债权人向提供担保的公司主张履行担保责任的，法院应当判令支持；担保合同无效的情况下，债权人要求公司承担担保责任，法院不予以支持。

关于权利救济，如果因为法定代表人越权擅自将公司设立担保义务时，公司有权要求法定代表人承担相应责任；如果公司没有提起诉讼，公司股东也可以依照我国法律规定向越权法定代表人主张承担责任。

四、对债权人审查公司担保业务的风险防控建议

（一）债权人在审查公司提供担保的材料时，必须严格按照我国《公司法》第16条规定要求该公司提供公司章程，且主动向工商部门调取工商备案的公司章程，以防出现阴阳章程。

（二）债权人审查公司章程时，应当着重审查章程中关于公司对外担保时的规定。重点关注对外担保的决议机构、对外担保的数额的规定。

（三）如果公司章程中规定，对外担保事项的审议决策机构为股东会或者股东大会，审查股东会或股东大会决议时，特别关注决议内的签字与盖章是否与章程内的签字、盖章一致，特别是自然人股东签字的笔迹要审慎比对。同理，如果担保事项的决议由董事会作出，也要审查决议内的签字、盖章是否与公司存档的董事签字笔记、盖章式样一致。

（四）如果章程中对公司对外提供担保进行明确约定决议机构，债权人需要区分本次担保行为属于关联担保还是非关联担保。[4]如果是关联担保，债权人必须审查股东（大）会的决议，且债权人需要审慎审查股东表决权中是否已剔除被担保股东或者受实际控制人支配的股东的表决权；如果是非关联担保，则董事会或者股东（大）会的决议均可。

五、结语

随着市场经济程度的日益深入，公司作为市场经济的重要参与主体，在交易的过程中发挥着越来越重要的作用。公司以营利为目的，对外做出担保也是日常经营过程中经常会遇到的事，将担保的要件和程序进行细化和优化，将会交易的安全和交易的秩序产生积极的作用。公司作为市场交易的重要主体，由公司提供债务担保是一种普遍且不可替代的担保方式。为了保护交易安全，以及对善意第三人的权益的保护，在权责利平衡的原则下，具体区分公司担保瑕疵时是否构成越权担保情形加以区分担保合同效力是具有符合市场需求的。对债权人的审查义务轻重的平衡，将债权人对善意的举证责任进行细化也对平衡各方利益，稳定市场交易有积极意义。