燃气项目并购法律尽职调查中的评价与解释方法

李公科

摘 要：燃气项目并购日渐成为市场热点，项目并购法律尽职调查应当以促进交易为目的，综合考量交易效率与交易安全，以动态政策法律规定为准据，结合财务、市场要素进行综合评价与解释，杜绝尽调机构因规避自身执业风险而放大消极与负面因素。

关键词：燃气项目;并购;尽职调查;交易效率;交易安全

中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.16723198.2020.34.050

1 新的经济社会背景下燃气项目并购日益成为市场热点

近年来，随国际国内经济发展条件与发展战略的变动，以天然气为主导的清洁能源在能源产业布局与国计民生中的重要性日益彰显。一则坚持人与自然和谐共生的基本方略，树立和践行“绿水青山就是金山银山”的发展理念;二则改革能源结构，加大清洁能源比重，已成为经济发展内生需求与生活质量提升内在需要;再者随中缅、中亚、中俄管线的陆续通气以及海上输送LNG能力的持续稳定与加强，以及国内页岩气开发技术、开采能力、已实现产能的稳步增强与提高，供气保障能力大大加强。综上因素，清洁能源的加速推广利用成为能源利用领域的新特征与新趋势。燃气项目因其区域垄断及稳定现金流特征，以及良好的市场预期，深受投资者青睐，再叠加因受宏观经济形势变局以及国家整合燃气管网业务导致中石油等能源巨头转而寻求终端以弥补业务缺口等因素，燃气项目已经成为上市公司、国有企业、社会投资机构关注和争夺的热土。

因燃气新市场拓展的市场稀缺性以及投资回报周期的长期性，已建成燃气项目的并购成为目前投资重点。项目并购涉及的合法合规性、交易效率与交易安全等问题，成为法律尽职调查机构的工作重点与难点。

2 燃气项目并购法律尽职调查的内容与方法

燃气项目并购法律尽职调查的内容与方法，已经形成较为成熟的模板与工作流程，并被反复使用与相互借鉴。

燃气项目法律尽职调查的内容，一般包括四大模块：（1）目标公司历史沿革，以公司设立、存续，以及出资与股权的合法、规范、清晰为要点，重点考察商事主体资格及股东与公司之间的法律关系;（2）经营合法性及可持续性，重点从目标公司商事行为能力角度考察目标公司的燃气特许经营权及一般经营权的现状与未来;（3）燃气核心经营资产，包括从质的范畴考察资产合法性及从量的角度（资产原始价值、账面价值、重置价值、市场价值）考察资产价值与价格;（4）未来市场与持续盈利能力。

对于法律尽职调查方法，一般包括资料分析、现场尽调、人员访谈三大类别，其最终目的在于为委托方提供关于交易可行性与交易方案的参考意见、支撑依据及风险防控方案。

3 法律尽职调查的评价方法与解释方法

尽调机构普遍重视对基础资料的收集、整理，并对标现有规定汇总问题，提示风险。但一般疏于从法律规范的动态角度，以及结合财务、市场等要素对目标公司的整体状况进行分析，也缺乏从整合法规、法理、合理性的視野高度对问题与风险进行深刻、周密、精准的评价与解释。如前所述才是法律尽职调查的真正重点与难点，其间既涉及交易效率与交易安全兼顾的综合考量，还要涉及自身执业风险规避与交易当事方权利义务的平衡，从业者不仅要谙熟现有燃气行业的政策法律规制，还要兼顾政策法律变动的历史背景与前瞻发展走势，同时还需要基本的市场分析能力与财务专业素养。

3.1 以促进交易为目的进行评价和解释，综合考量交易效率与交易安全

尽职调查机构以独立第三方专业机构角色完成委托方委托目的为应有之义，但实务中不乏有矫枉过正的案例，尽职调查蜕变为对目标公司的问题汇总甚至是批评与苛责，不乏因尽职调查机构为规避自身执业风险的自利动机，导致对“尽职”理解的偏谬。“尽职”应以促成交易为根本，而不仅以规避委托人风险为目的，机会总与风险伴随，如过度偏重风险、放大风险，以致失去客观中立的评价与解释，也可能导致委托人错失投资机会，从此意义上，尽职调查机构并非“尽职”，而是“失职”。

3.2 以动态政策法律规定为评价和解释的依据

尽职调查机构作为第三方专业机构，应依据政策法律规定为评价与解释的依据。基于燃气政策法律规定因时因地差异化的特征，尽职调查机构不仅要谙熟现有燃气行业的政策法律规制，还要兼顾政策法律变动的历史背景与前瞻发展走势。鉴于我国现有燃气立法的多元性与阶段性不成熟特征，以及地方政策性规定的重要指导意义与适用价值，尽职调查机构要从繁复的规范体系与漫长的制度沿革中，进行仔细周全的梳理，在立法者立法理念，监管者监管目标，经营者投资利益的平衡中，富有创造性与灵活地解读、评判、解释、解决历史、现实与未来发展中的问题。

3.3 结合财务、市场元素进行综合评价与解释

法律视角的评价与解释仅是项目尽职调查的工作局部，应当结合项目市场、财务等方面的综合评价，才能够就法律风险对整体交易影响权重做出科学把握。只有把法律元素置于并购项目横向与纵向的联系环节之中，才能避免尽职调查结论意见管中窥豹，失之偏颇。

3.4 以参考、建议、补正为要义，而不是取代与凌驾委托人的自身判断

尽职调查机构的专业性、独立性勿庸置疑，但尽职调查机构不能脱离委托人目的，其尽职调查评价意见系作为委托人是否实施交易及制定交易方案的参考依据，特别是委托方作为国有单位的时候，尽职调查机构的负面、消极或否定性意见对委托方内部决策具有重大或决定性的影响，故尽职调查机构在出具类似意见时应当严格、慎重，并且经过周全的事实分析及严谨的法律论证。尽职调查机构的尽职调查工作的目的不应止步于提示风险，不应以唯一性的表述逻辑进行评价与解释，应当侧重于提供问题解决方案，提供可行的风险规避建议，以及具有弹性与包容性的风险评价意见。

4 对重点、难点问题的评价与解释方法

4.1 目标公司商事主体资格

目标公司的历史沿革中，出资瑕疵较为多见，一般表现为出资手续欠缺、出资金额不足，涉嫌抽逃注册资本等。对前述事宜的解释，不宜以立法者、监管者的视角，置身事外，一概以现有规范为准据简单予以风险提示或出具否定意见，应当立足于当时制度环境，置身于法律关系本身，重点进行危害后果分析。实务中，部分设立较早的目标公司，鉴于当时公司法制较为严格的高额、实缴注册资本制度，在公司设立出资环节存在较多规避法律的瑕疵，而当时的监管也给予了事实上的包容与豁免。如一概认定“违背法律禁止性规定”，这种类似“原罪”的判定既脱离了当时的历史背景，也不利于社会经济关系的安定和谐。建议超越初始行为的违法性分析，立足于瑕疵行为的危害后果判定，从瑕疵行为对目标公司、其他股东、债权人的危害后果及行为是否具备可改正行进行解释。鉴于出资手续的不可逆及补办手续的局限性，可以由第三方评估机构及审计机构出具出资价值追溯评估报告及注册资本复核报告，以实现补正瑕疵、消除障碍、推进交易的积极目的。

4.2 目标公司商事行为能力

鉴于燃气项目的民生特点与区域垄断特点，目标公司商事行为能力系目标公司合法经营与持续经营的核心。除商事主体资格外，燃气特许经营权与一般经营权为两大核心要素。鉴于我国燃气经营权立法尚处于不断完善进程之中，且国家法律与地方立法，法律规范与政策规定存在各具特色与多元并立的格局，对目标公司燃气经营权的评价与解释，系目前法律尽职调查的重点与难点。为实现客观公正，避免偏颇，有必要对我国燃气经营权制度的政策法律规范沿革及未来展趋势进行全面解读。

其一是燃气特许经营权制度，大致经历了三个发展阶段：第一个阶段为2004年2月《市政公用事业特许经营管理办法》以前，尚无燃气特许经营权概念，当时因处于燃气利用初级阶段，以煤、电为主要生产生活能源，燃气项目投资成本大，用户用气成本高，用气意识不强，燃气项目属于高投入、重资产、长周期项目，投资者动机不强，地方政府期冀改善民生，但又由于地方财政投资能力不足，地方政府多以招商引资方式引入燃气投资方，一方面在用地、税收、价格等方面授予多种优惠措施;另一方面出于对投资方前期投入的平衡性补偿，无偿让渡区域内燃气特许经营权。第二阶段为2004年2月《市政公用事业特许经营管理办法》施行至2015年6月1日《基础设施和公用事业特许经营管理办法》颁发期间，一方面因燃气供应能力增强、燃气利用率提高，燃气市场竞争日趋充分;另一方面因鼓勵社会资本进入公用事业，民间资本的强势进入与原燃气经营巨头维护市场垄断地位之间的竞争日趋激烈;再者以《市政公用事业特许经营管理办法》《燃气管理条例》为代表的立法逐步规范，以招标方式授予燃气特许经营权的方式占有比例越来越高，但协议方式仍占有更大比重。第三阶段以2015年6月1日《基础设施和公用事业特许经营管理办法》实施为标志，辅之以《城镇燃气管理条例》以及《市政公用事业特许经营管理办法》的修订完善，燃气特许经营权在内容、区域、期限，授予方式、程序等方面，逐渐达到了规范完善，以竞争性方式取得燃气特许经营权逐渐成为市场主流，但仍存在部分以投资协议或燃气特许经营权协议方式授予燃气特许经营权的个案，期间，地方政府对燃气特许经营权的有偿拍卖属于新的方式。

根据现行燃气特许经营权制度，相关规范仅适用于“新建燃气项目”，对于已建成燃气项目燃气特许经营权的评价与解释，无法依据现有规则做出溯及性评判。对于此前已投产燃气经营企业的燃气特许经营权的授予方式、区域、期限、对价等内容，在更为明晰的新规出台之前，建议按照以下逻辑进行评价与解释：一是坚持“新规不溯及既往”的一般原则，以当时规范为判断主要依据;二是在尚不具备完善燃气特许经营权手续的情形下，以项目投资协议、立项文件、燃气经营许可证、投资者建设与经营的事实状况、持续经营能力等方面，综合考察，在没有消极事实的情形下，应当对燃气经营权利予以积极认可;三是对于未来可能涉及的特许经营权期限与取得对价问题，以及投资方与地方政府权利义务重新分配，或原投资者与新进投资者的市场竞争问题，可以基于投资人经营权与物权保障，结合我国依法治国、依法行政环境，参照现有规定，参考投资人投资回报的实际情况，做出理性的前瞻性判断。

其二是燃气经营许可证问题。燃气经营许可证是对燃气经营企业燃气经营能力的确认与授予，即商事行为能力，有时也被通俗成为“一般经营权”。一般应具备燃气特许经营权基础，并项目建成投产、具备通气营运条件后，向主管机关申办。如欠缺燃气经营许可证，包括未申领、超区域、超经营范围、逾期等情形，可能涉嫌非法经营。实践中，也存在因区域调整、区域争议等原因，搁置延迟了燃气经营许可证的办理或换发，此情形下，宜以实质要件进行评价解释，而不应拘束于形式要件判断。实质要件主要判断燃气经营是否具备合法经营的各项强制性条件，包括燃气特许经营权、项目立项、用地手续与规划建设手续、项目竣工验收与备案手续、气源保障、价格合法等，如具备合法经营的实质要件，不宜仅仅因为燃气经营权许可证的形式瑕疵而否定燃气企业的合法经营权利与正常经营能力。

4.3 核心经营资产的合法合规问题

燃气项目核心经营资产主要包括两大类：经营用土地使用权、房屋;燃气管网与燃气设施设备等燃气资产。法律尽职调查评价分析要点包括土地出让手续、房屋建设手续、土地房屋权属证书、燃气资产的立项、规划建设、竣工验收、备案登记手续等。较为常见的资产法律瑕疵包括不动产权证手续不全、建设施工手续特备是安评、环评手续不完备、管网资产备案登记缺失等。就前述问题的分析与解释方法，应当坚持实质重于形式，以及在政策法律规定层面适用“从旧兼从轻”的原则，对法律风险进行根本风险、重大风险、一般风险分类，并对瑕疵的可整改性以及整改方案给予合理分析与可操作方案。对于法律状况与事实状况不相符的，不影响资产合法性判断，但应予以整改补救;对于强制性监管要素比如安评、环评、资产权属证书等，应当建议强制整改，如果确实难以整改到位的，应当以政府合法合规证明或政府访谈、会议纪要等为辅证，适当分散与较低风险后果。

5 结论

燃气项目并购法律尽职调查，不仅涉及对项目法律状况的真实呈现，还涉及对政策法律规定的解读与领悟，特别是对相关立法与治理理念的把握。从业者不仅要谙熟现有政策法律规制，还要兼顾政策法律变动的历史背景与未来发展趋势，法律尽职调查不仅是单纯的法律判断，还包括了关联财务、市场的综合评价、分析、解释。

参考文献

[1]仇保兴.中国城市公用事业特许经营与政府监管研究[M].北京：中国建筑工业出版社，2014.

[2]苗红培.公共视野下市政公用事业特许经营的困境及化解[J].湖北社会科学，2015，（7）.

[3]任海青，张鹏.行政特许物权制度研究[J].南京社会科学，2016，（01）.

[4]赵国习.企业并购中的尽职调查[J].企业管理，2017，（06）.

[5]肖泽晟.公共资源特许利益的限制与保护——以燃气公用事业特许经营权为例[J].行政法学研究，2018，（03）.