贪污罪与职务侵占罪比较研究

摘 要 贪污罪是我国刑事法律历史上一个古老又传统的罪名，但对于贪污罪的认定，历来争议很大。尤其是在刑法修正案中将职务侵占罪从贪污罪中剥离出来后，对于贪污罪和职务侵占罪的界定更是成为专家学者论诸笔端的重要争议。在司法实践中，也经常出现贪污罪和职务侵占罪难以定性的问题。本文将对贪污罪和职务侵占罪进行比较，比较各罪特点的方式对两罪进行深入探讨，以达到对贪污罪和职务侵占罪的界定。

关键词 贪污罪 职务侵占罪 比较 构成要件

作者简介：王国鑫，江苏省高邮市人民法院。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.193

在我国经济体制改革之后，国民经济持续健康发展，市场经济体制逐步完善，给国民经济注入无限生命力，同时也促进了国民经济的增长和生活水平的提高。但是，伴随而来的是各种经济型犯罪日趋增多，其中侵犯财产性犯罪尤为突出，给社会和国家带来严重危害。反腐倡廉工作正有条不紊的开展，各地区贪污贿赂的打击力度持续增强。对贪污罪以及其与职务侵占罪区别与联系的研究，明确二者之界定规则，对于司法实践中贪污罪的定性以及保障国家和公民基本权利具有重要意义。①

一、贪污罪与职务侵占罪的联系和共同点

（一）贪污罪的概念和特征

我国刑法专设贪污贿赂章节，并对其进行规定。根据刑法条文的规定，笔者将贪污罪定义为：国家工作人员、受委派的准国家工作人员以及受国有单位委托管理或经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有单位财物的行为。通过法条和相关司法解释，我们可以得出贪污罪的以下几点特征：

1.贪污罪的主体为特殊主体。国家工作人员可以成为贪污罪的主体。这说明自然人构成贪污罪必须是纯正的身份犯，即只有具备了特定身份，才可以成为贪污罪的主体。除了在国家机关中从事公务的人员为国家工作人员外，还有几类可以被视为国家工作人员的类型。仅仅是受委派并不准确，还必须是委派到非国有单位从事公务。或者是受国有单位委托管理经营国有财产。但是只强调主体的身份也不够准确，还需要注意上述几类人员的共同的一点，即必须是从事公务行为。非从事公务，而只是从事普通劳务性工作则不能成为贪污罪的主体。

2.贪污罪的客体为复杂客体。贪污罪的客体也就是贪污行为所侵犯的法益。也就是说贪污罪不仅具有传统侵财型犯罪的共同特点，都侵犯了财物的所有权，同时也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。侵犯财物所有权显而易见是因为行为人非法占有单位财物;而侵犯国家工作人员职务廉洁性则是因为行为人的行为破坏了对于国家工作人员的管理秩序，同时，降低了公民对于人民公仆为人民服务的期待。

3.贪污罪客观方面表现为利用职务上的便利。本罪所要求的利用职务上的便利需要特别注意。这里所谓的“便利”并非所有的便利条件。必须是因为职务的原因，行为人可以对财物产生一个特定的权利。譬如可以是主管或管理财物的权利或者是经手财务的权利，又或者是可以是经营财物的权利。只有行为人具有此等与其职务有关的便利条件才可以被认定为构成了客观方面的一个要件要素。而另一个客观方面的要件要素则是规定了行为人的行为手段。也就是必须是采用侵吞、窃取、骗取或者其他手段。

（二）职务侵占罪的概念和特征

职务侵占罪是指非国有单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的数额较大的财物非法据为己有的行为。由职务侵占罪的概念可以得知职务侵占罪具有以下特征：

1.职务侵占罪的主体是特殊主体。同贪污罪一样，职务侵占罪也是身份犯，即必须具有特殊的身份才能成为此罪的犯罪主体。

2.职务侵占罪的客体为简单客体。也就是说职务侵占罪只是侵犯了行为人所在单位的财物所有权。

3.职务侵占罪客观方面表现为利用职务上的便利。本罪中所说的利用职务上的便利与贪污罪上所说利用职务上的便利概念基本一致。

（三）贪污罪和职务侵占罪的联系和共同点

通过对以上二罪的概念比较和特征对比，可以看出贪污罪和职务侵占罪具有以下相同点：

1.二者均是身份犯罪。不管是贪污罪还是职务侵占罪，都是特殊身份的主体才能构成的犯罪。

2.二者均是侵犯财产性犯罪。不管侵犯财产的性质是国有、私有或者是混合所有性質财产均属于单位财物范围，贪污罪和职务侵占罪在客体方面均表现出对财产的侵犯。

3.二者都是以非法占有为目的。二罪在罪过上均表现为主观故意，均以非法占有财物为目的。

4.二者的行为手段基本一致。贪污罪的本质是非法占有单位财物，这其中占有的手段可以有很多种。但理论界有学者认为职务侵占罪的行为手段只有“侵吞”一种。②笔者不赞同此观点，因为职务侵占罪要求将本单位财物占为己有，在占为己有的过程中应该就包括窃取、骗取或其他手段，否则，只运用侵占这一行为手段并不现实。

二、贪污罪和职务侵占罪之区别

（一）从犯罪主体来区分

虽然贪污罪和职务侵占罪的犯罪主体都是特殊主体，但是这只是相对于非身份犯而言，两者构成犯罪的要件又有着一定的区别。具体来说：贪污罪的主体是国家工作人员，其中国家工作人员的定义在《刑法》第九十三条有详细规定。同时还规定了以国家工作人员论的人员，也就是我们所说的“准国家工作人员”。在这里，我们需要注意几个概念的界定：

1.国家机关工作人员。笔者认为我国刑法所说的国家机关工作人员应该是指可以行使国家对公共事务的管理职权的机构或组织里从事公务的人员。根据法律的规定，这些管理机构应当包括：第一，由《中华人民共和国宪法》规定的国家机构;第二，各级党委常设机关以及各级政协机关;第三，行使国家公共管理职能的事业单位;第四，行使国家管理职能的企业内部机构。③

2.受委派的人员身份问题。受委派的人员具有国家工作人员的身份，这是以国家工作人员论的一种情形。也就是说，不光是在贪污罪的认定中，还是其他贪污贿赂型犯罪中，比如挪用公款罪等，受委派的人员都以国家工作人员论。由此可以看出，受委派与受委托并不相同。受委托是贪污罪的一种法定主体的特别规定。

3.对于“从事公务”的认定。对于从事公务有专门的司法解释。从事公务是指能够代表国有事业单位履行相应的领导、管理、组织或监督的职能。公务行为当然地與行为人所从事的职务具有联系。

职务侵占罪的主体范围相较于贪污罪更加宽泛一些。凡是公司企业以及事业单位的人员都是职务侵占罪的主体。当然，这是在排除其中的贪污罪主体之后的范围。

（二）从犯罪客体来区分

贪污罪的客体为复杂客体。贪污行为侵犯了单位的财物所有权，同时，也侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。

职务侵占罪客体是简单客体。即职务侵占罪只侵犯了本公司财物的所有权。

对于贪污罪而言，是否犯罪客体只能是公共财物所有权呢？笔者认为答案是否定的。主要有以下几点原因：

1.刑法中规定，国家工作人员在国内交往过程中或者是在国际交往活动中收受的礼物，也可以成为贪污罪的犯罪对象。但是对于这些礼物，并不只能把它看做公共财产。

2.随着经济体制的改革，一种新型的企业所有制形式正蓬勃发展着。这就是混合所有制性质的公司、企业等。这种新型的混合所有制经济组织的财物并不完全属于国有财产。所以，在混合所有制企业中，具有贪污罪主体资格的行为人非法占有本公司财物，依然构成贪污罪，但此时，他侵犯的就不再是公共财物的所有权，也可能是私人财物的所有权。

3.贪污罪的本意是为了打击贪污腐败。只要是具有主体资格的行为人非法占有单位财物，都应认定为贪污罪。原因是不管财物的属性是什么，非法占有此财物都是腐败的。所以，不仅仅将贪污罪的客体限定为公共财物，更有利于经济的发展和贪污腐败的查处。

（三）从犯罪客观方面来区分

根据前文所述，贪污罪和职务侵占罪在行为手段上是基本一致的。在犯罪客观方面有着各种密切的联系与共同点。但与此同时，二者在犯罪客观方面也存在着不同。主要表现为二者的犯罪对象有所差异。根据对二者犯罪客体的分析，可以得出贪污罪的犯罪对象是主要是公共财物，只有在混合所有制性质的单位中，其犯罪对象才可能包括私有财产。而职务侵占罪的犯罪对象则比较宽泛，对财物的性质没有特别的要求，不管是公共财物，亦或是私有财产都可以成为职务侵占罪的犯罪对象。但是，对两者犯罪对象的规定并非只是简单地区分其性质。根据对法条的文理解释，我们可以轻松得出这样一个结论：职务侵占罪的犯罪对象即所涉及的财物主要是本单位的。也就是说，其他单位的财物不能成为职务侵占罪的犯罪对象。与之相反的，贪污罪的犯罪对象可以是本单位的，也可以是其他单位的，只要是属于公共财产范围，一般都可以成为贪污罪的犯罪对象。④

但是，贪污罪作为一个传统的罪名，因为其行为对国家廉洁制度的强大破坏性，必须加以更加严厉地打击才可以达到立法原意。因此，不仅仅将行为人非法占有本单位的财物的行为认定为贪污行为。同时，行为人非法占有其他单位的财物也可以构成贪污，例如，上级的国有单位占有下级国有单位的财物。这样的规定在一定程度上限制了上下级之间互相勾结、共同犯罪，避免形成各级贪污腐败连锁利益链条。

（四）两者在量刑处罚上的区别

根据刑法条文的规定可以看出，职务侵占罪只有两档法定刑，并且最低起刑点是必须非法占有的财物数额达到数额较大的标准。同时，也可以得出职务侵占罪的最高法定刑不超过有期徒刑最高刑罚十五年。而贪污罪有四档法定刑，情节较轻，涉案数额不大的也有明文规定相应的处罚，并且最高法定刑可以达到死刑。将两者量刑标准和处罚进行比较，可以看出，贪污罪的量刑要比职务侵占罪更加严厉，这也反映出我国现行法律制度对其大力度地打击和我国力求建设廉洁国家管理制度的决心和勇气。

三、结语

在司法实践中由于司法工作人员对于贪污罪与职务侵占罪界限划分标准不同，从而导致各地出现类似行为不同定罪的现象发生。正确把握好此罪与彼罪的界限是司法工作的生命线，各级司法人员必须透过现象看到本质，准确的对犯罪行为进行定性，这样才能让司法工作有条不紊的进行。笔者也将继续钻研学习，更好的明晰贪污罪与职务侵占罪的特点，为今后的工作做好充分的准备。

注释：

① 梁毅.贪污罪若干问题研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2007年，第4页.

② 黎宏.刑法学[M].法律出版社，2012年版，第935页.

③ 唐世月.贪污罪犯罪对象新解[J].中国刑事法杂志，2001年，第489页.

④ 黄祥青.略论贪污罪与近似职务犯罪的界限[J].政治与法律，2004（1），第56页.