程序选择的博弈分析

王福华

一、 程序选择的博弈定位

博弈论涉及的很广，20世纪后半叶博弈论以“社会物理学”的角色成为经济与社会理论的基本演算法，深刻影响着社会运行与生活形态。弗兰克·费舍尔(Frank Fisher)甚至认为，博弈论是微观理论家的首选的时尚工具，每个部门至少需要一名博弈论者或至少一名能从博弈论角度进行思考的理论家。(1)See Franklin M. Fisher, Games Economists Play: A Noncooperative View, 20 Rand J. Econ.113 (1989).20世纪60年代后，博弈论借助法律经济学的兴起进入各部门法，刑法、国际法、商法等部门法研究中的博弈分析成果越来越多。(2)约翰·冯·诺伊曼(John von Neumann)和奥斯卡·摩根斯坦(Oskar Morgenstern)于1944年出版《博弈论和经济行为》(Theory of Games and Economic Behavior)，系统提出通用博弈理论的思想，被认为是现代博弈理论的开山之作；二战后，约翰·纳什(John Nash)于1950—1953年间证明了“纳什均衡”。法律博弈论的标志成果有：1994年哈佛大学出版社出版了由道格拉斯·G.贝尔德(Douglas G. Baird)、罗伯特·H.格特纳(Robert H. Gertner)、兰德尔·C.皮克(Randal C. Picker)三位学者合著的《博弈论与法律》(Game Theory and the Law)一书，以博弈论展开法律分析，提出法律领域若干博弈模型和思想。2018年，约翰·西拉斯(John Cirace)出版《法律，经济学和博弈理论》(Law, Economics, and Game Theory)一书，在博弈论的视角对法律与经济展开了研究。此外，国外(尤其是美国)还有大量以博弈论为工具研究诉讼程序、合同法、法律纠纷、破产、税法、公司法问题的学术论文。我国学者将博弈论应用于法学领域的研究，参见李晟赟：《法律诉讼中的博弈》，中国政法大学出版社2018年版；徐伟功：《冲突法的博弈分析》，北京大学出版社2011年版。囚徒困境(Prisoner’s Dilemma)、消耗战(War of Attrition)、斗鸡博弈(Game of Chicken)及抛硬币游戏等各种博弈模型，都被用作分析法律现象，破产、辩诉交易和专利诉讼等研究因此得以深入。(3)See Ian Ayres, Playing Games with The Law, Stanford Law Review, 1990(5), p.1292.

民事诉讼法是博弈论尚待开发的处女地，应用空间很大。这种应用的意义至少包括：揭示当事人的诉讼策略、诉讼信息、程序利益等几者间的关系；给诉讼制度改革提供具有启发意义的量化方案。(4)See F.E. Guerra-Pujol, A Bayesian Model of the Litigation Game, (2011) 4 Eur J Legal Study, p.205.在具体层面，由于博弈论是研究决策主体交互影响及决策均衡的有效工具，因此完全可以作为探索程序繁简分流与程序选择的方法。我们看到，双方当事人在程序选择时，总会在民事诉讼规则的规制下同时或先后、一次或多次地选择程序，并取得相应程序利益或博弈结果，这就是程序选择博弈。博弈由三个框架性要素组成：参与人集合{1,2，…，I}；每个参与人i的纯策略空间Si以及收益函数ui，(5)参见[美]朱·弗登博格等：《博弈论》，姚洋校、黄涛译，中国人民大学出版社2010年版，第11页。亦即博弈主体(players)、博弈策略(strategy)和博弈收益(payoff)三个要素，分别对应诉讼当事人、程序选择行为和程序利益。基于博弈要素与诉讼要素之间的对称关系，诉讼当事人(无论是原告还是被告)可在法律规定的范围内作出程序选择，以减少诉讼成本及提升诉讼效率，实现程序利益。

(一) 作为博弈参与者的诉讼当事人

博弈现象伴随法律制度发展，其实在没有博弈论的时候，诉讼主体的诉讼博弈就已经存在了。诉讼当事人的关系具有交互与对抗的特点，彼此的诉讼行为存在相互影响，因此诉讼具备了博弈论发生作用的场景。德国民事诉讼学者比洛夫(Osker Bulow)于1868年出版的《诉讼抗辩和诉讼要件论》中隐含地提出程序博弈理论——民事诉讼程序是双方当事人和法院之间的一种统一、逐步发展着的法律上的关系。(6)参见张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第55页。20世纪后德国学者戈尔德施密特提出“法律状态说”(Rechtslage)，同样契合了博弈理论“对策”的特征——当事人一方的诉讼行为会影响对方，而对方当事人也知道对手的诉讼行为选择会影响自己，双方当事人借助于诉讼行为推动程序进行，使之成为动态的、发展的法律状态。

当事人基于程序主导权及诉讼处分权可决定程序的启动、进行与终结，不仅请求权人(原告)是诉讼程序的主人(the dominus litis)，被告也有权作出程序上的回应，甚至激烈反对，几乎每个诉讼环节都存在着博弈契机。当事人享有处分权及对抗性诉讼结构，使得程序选择行为的博弈特性尤为突出。民事诉讼法允许当事人追求程序利益，得凭自己比较、衡量实体利益与程序利益之大小轻重，选用仲裁程序、非讼化程序或诉讼程序，(7)参见邱联恭：《程序选择权论》，三民书局有限公司2000年版，第38页。并可以合意选用其中的小额、简易等程序。在程序选择中，当事人不仅要考虑自身需要，还要看对方作何选择，因为对方同样有程序选择权，程序选择是一种双方博弈。博弈的目的，在于让当事人作出最优策略或剔除劣势策略，达到博弈上的均衡。与所有博弈一样，当事人程序选择的均衡是通过程序博弈模型来分析的，正是这些模型为程序运作提供了便利的工具，使轻松评估和分析民事诉讼程序的运作状况成为可能。用博弈论创始人约翰·冯·诺伊曼(John von Neumann)和奥斯卡·摩根斯特恩(Oskar Morgenstern)的话说，就是“实践状况(正如诉讼实践)的确过于复杂，使得这一主题难以被详尽讨论”，(8)See John von Neumann & Oskar Morgenstern, Theory of Games and Economic Behavior (3d Ed. 1953). F.E. Guerra-Pujol, The Poker-Litigation Game, Journal for Alternative Dispute Resolution, vol. 5, no. 1 (2015), p. 154.通过博弈建模，我们就能够预测程序选择或案件分流的真实情况，动态把握民事诉讼的基本特征，审视和判断当事人的诉讼行为和诉讼策略。

首先，程序选择行为包含了博弈的基本要素。现代社会，稀缺的诉讼资源与当事人的个体理性决策行为之间存在着紧张关系，民事诉讼制度既要对私人财产权之自主性及基于人性尊严提供保护，同时又要兼顾个人的理性选择。对于两者的紧张关系，博弈论可提供一般性的分析框架：① 作出程序选择的当事人是博弈的主体或博弈局中人；② 可供当事人选择的程序，即策略集合；③ 当事人进行程序选择时可获得的信息，程序选择属于不完全信息博弈，诉讼信息的多寡能改变当事人的选择策略；④ 不同程序选择策略产生的结果及给当事人带来的程序利益，即博弈支付函数。当事人进行程序选择的动机，在于最大程度地减少损失并最大化诉讼收益，这也符合博弈的典型特征。在这一程序选择中，当事人之间存在着博弈论意义上的信念与预期，而且要对自己的选择负责，也就是“程序保障下的自我归责”。

其次，诉讼当事人与博弈“局中人”(参与者)在角色上是对应的。概念上，博弈(game)指的是涉及两个或更多个参与人的某个社会情形，参与人被称为局中人(players)。民事诉讼属于博弈的典型情境，当事人就是博弈“局中人”——他们有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定是否提起诉讼，以及起诉的内容与范围，还可选择及决定是否撤回、诉讼上和解、认诺、舍弃，他们的程序选择与其所追求的诉讼目标不但一致，而且也都建立在追求利益最大化假设的基础之上。他们在选择诉讼方式时可以预测并比较诉讼结果，以期选择最为有利的程序解决争议。同时，还要推断对手的程序选择及诉讼方案，换位思考，站在对方当事人的立场上反思自己的选择。

(二) 作为程序选择的博弈策略

从博弈论视角来看，民事诉讼中的程序选择规范即是“博弈规则”。这些规则是供当事人选择的诉讼策略及标准，并为当事人从策略上采取程序行动留出了广阔空间。(9)See Robert G. Bone, Party Rulemaking: Making Procedural Rules through Party Choice, (2012) 90, Tex L Rev, p.1330.从立法规范看，几乎每个诉讼阶段都有博弈的可能，存在着可选行动。这些节点上，供当事人选择的程序不尽相同，不同当事人的可选程序也不尽相同。多数情况下，当事人只是在两种策略之间选择，例如，非讼程序或诉讼程序；简易程序(包括小额程序)与普通程序，原告在选择之后，被告通常也只能在“同意”和“不同意”之间选择；多数地域管辖的规定都是共同管辖规范，存在两个以上的管辖法院，原告起诉时当然会选择有利于自己的管辖法院。对此，被告可提出管辖权异议，也可以不提异议而接受该法院管辖。(10)美国民事诉讼中的程序选择更为广泛，包括选择管辖法院以及以协议方式放弃陪审团审理或事先协议限制发现程序的适用等等。

我国民事诉讼法为当事人程序博弈留下一定空间，但协调博弈的特点也非常明显。我国民事诉讼法第133条确定了法院主导型或职权型的程序繁简分流机制，法院对受理的案件，分别情形，予以处理：① 对当事人没有争议，可以适用督促程序的，转入督促程序；② 对当事人争议不大的，采取调解等方式及时解决纠纷；③ 根据案件性质，确定适用简易程序或者普通程序；④ 需要开庭审理的，要求当事人交换证据，明确争议焦点。该条款“分别情形，予以处理”的规定，虽是对法院职权适用程序的表述，但实际上“分别处理”也必须建立在当事人程序选择权的基础上，此即民事诉讼的处分原则或“待启动的机制原理”。例如，简易程序适用中的“当事人是否存在争议”“争议的大小”以及是否同意调解，决定于当事人的意思。对此，双方当事人可展开博弈，达成程序选择的合意，也可以作出“背叛”式博弈策略。原告率先单方面选择程序，而后被告提出异议、申请复议乃至上诉，甚至将程序适用作为“惩罚”和“报复”对方当事人的方式。再如，原告可通过追加诉讼请求或申请保全，迫使被告合作，被告也可以通过反诉或者另行提起诉讼展开博弈。总之，程序的繁简分流首先取决于当事人博弈，然后才是法院的干预或释明活动，从中扮演“协调博弈”的角色。

无论是原告还是被告，他们几乎都是在彼此没有联络的情况下作出程序选择，他们只知道自己的诉讼权利及诉讼策略，例如，起诉与上诉都是自我决定的结果。但同时，对方当事人也知道自己将采取何种诉讼策略，才会使利益最大化。显然，民事诉讼法有关诉讼权利的规定是当事人的“共同知识”，双方都知道通过选择某个程序会给自己带来什么样的程序利益。一方面，原告作出起诉的决策时要评估自己能否胜诉以及得到什么样的胜诉结果，如果败诉，他的诉讼收益将为零。同时，原告还必须估算被告会作出何种反应行为。另一方面，被告也要考虑已经开始的诉讼所产生的诉讼收益与诉讼成本，针对原告的起诉作出不同的反应，在抗辩与反诉、和解与调解等不同的诉讼策略中作出选择。

程序选择权法理强调了国家对当事人自由决定权的尊重。何等纠纷应循何种程序途径解决由当事人决定，由其衡量各程序机制所生产出的系争权利与所耗损之诉讼成本，(11)一定程度上，诉讼结果取决于当事人的诉讼投入，例如诉讼费用、律师费用的水平与诉讼结果成正比例关系。See F.E. Guerra-Pujol, The Poker-Litigation Game, Journal for Alternative Dispute Resolution, vol. 5, no. 1 (2015), p. 148.彼此独立地选择程序策略(这时作出选择的当事人几乎无法与对方当事人交流)，且一旦作出选择便是最终决定。例如，普通程序依法所确定的权利较大，但程序繁杂，当事人支付的诉讼成本也较高；督促程序、先行调解、小额程序等所确定的系争权利较小，但却有简易、迅速、终止纷争的优点，当事人可以择优作为博弈策略。上述程序选择规范应是清晰明确的，而不是复杂含混的，否则当事人就会钻法律空子，滥用选择权。例如，原告一方没有胜诉的希望，但也仍然可能像赌博一样随机下注，通过诉讼赢得时间，让时间管理成为博弈策略。总之，正是由于程序选择的博弈特性，导致了在法律职业领域无理取闹的诉讼程序艺术甚至被当作最受尊敬的法律技能。(12)See C.H. van Rhee & A. Uzelac, Civil Justice between Efficiency and Quality: From lus Commune to the CEPEJ, Intersentia (2008), p.77.对于被告同样如此，其博弈策略可能是出于实现公平正义、维护自己的实体权利的追求而提出抗辩、异议或提出反诉、上诉，但也可能是出于诉讼拖延和增加原告诉讼成本的动机，而与原告展开程序上的博弈。

程序选择博弈的功能之一在于分析当事人的诉讼行为，找到最佳均衡结果，改善诉讼行为质量。这在以下方面有所表现：首先，如果对于某个参与者而言，无论其他参与者选择什么策略或者策略组合，他的同一种策略总是优于所有其他可选策略，我们就说这个参与者拥有优势策略。其次，指引当事人剔除“劣势策略”，并在立法上改善处于博弈劣势的当事人，实现诉讼的实质平等。与所有博弈一样，程序选择博弈中的参与主体都会追求各自利益的最大化，然而整个诉讼成本的降低是各方考虑对方的反应策略后的理性行动的结果。督促程序和先行调解制度可作为典型例子：债权人申请支付令选择适用督促程序，对于其债权实现而言是“优势策略”；但同样，债务人在收到支付令之后有权提出支付令异议，这也是他程序选择的“优势策略”。如此一来，债务人提出异议后支付令自动失效。对于债权人而言，先前进行过的督促程序便成为错误成本，申请支付令就是他的“不完全信息动态博弈”。在程序的设计上，督促程序也因此成为无法稳定进化(ES)的程序。反之，债权人如果预测到债务人将提出支付令异议，就会剔除申请支付令这一劣势策略，而将向法院起诉作为“严格优势策略”。先行调解制度也面临着类似的问题，实践中，其作为当事人的博弈策略时常出现费时费力的情况，立案中，法院决定先行调解时，由于当事人信任度较低，往往很难达成调解协议，让案件直接进入诉讼程序反倒更有效率。因此，博弈论对于立法也具有推动作用，通过在立法上设置相应的程序利益或后果，可明确当事人的主导策略，供当事人作出理性选择。

在特定的诉讼目的下，如果当事人程序选择的行为模式、策略及法律后果是明确的，那么，通过民事诉讼规则的立法设置，就可以影响当事人的程序选择行为，从而间接实现诉讼目的。首先，在民事诉讼立法层面确定合理的程序博弈结构，亦即立法时要尽力预测当事人在每个程序选择节点应该做些什么，以便可以在程序选择之前就能作出分析并进行预测。最为典型的是保全制度，在积极的方面，它是原告实现权利的临时保障措施，但也可能被原告滥用，恶意提起诉讼或采取虚构、隐瞒事实等手段申请保全。这些都是当事人的程序博弈策略。其次，在当事人博弈策略选择方面，当事人的程序选择应当与立法预期相一致，他们的程序选择博弈就是一个实施选择策略并按照诉讼规则确定程序适用结果的机械过程。在程序选择的过程中，达到这样一种状态是最为理想的：对原告而言，被告选择的路径不同，会导致不同的结果。那么，这样的状态就会使当事人的程序选择保持相对稳定，法院程序适用决定的过程也会简化。换言之，程序博弈既可以用于描述、预测当事人将做何选择；又可以用于规范性用途，作为当事人的程序选择决策的指南。

(三) 作为博弈收益的程序利益

博弈思想家冯·诺依曼和摩根斯特恩于1947年证明了“期望效用最大化定理”(expected-utility maximization theorem)。该定理的含义是：对任一理性的决策者，一定存在某种方式对他所关心的各种可能结果赋予效用数值，并使其总是作出最大化自己期望效用的决策。(13)参见[美]罗杰·B.迈尔森：《博弈论：矛盾冲突分析》，于寅、费剑平译，中国人民大学出版社2015年版，第5页。将其应用于诉讼场景，便是程序选择导致了当事人从一种诉讼行为组合转换为另一种诉讼行为组合，由于选择不同的程序，也就产生了不同的诉讼收益或程序回报。

首先，当事人的理性程序选择是“期望效用最大化”测量的基础。在博弈的角度，如果某一决策者所作出的决策与其所追求的目标一致，即为理性(rational)角色，诉讼动机与诉讼策略之间存在着上述关联。在积极的方面，每个当事人都希望自己作出的诉讼角色都会满足其“个人期望效用”的最大化。这些效用基本上是可测量的，用数字合理地表明其等级及其差异大小。仅以当事人选择互联网方式诉讼为例，在理论上，这种诉讼方式既经济、便利，又高效，是原告所期待的程序利益。

其次，当事人知晓其程序收益是展开程序博弈的必要条件。当事人知晓其程序收益，就会将其附加到诉讼行为中，为其程序选择提供动机和策略，此即“如欲得之，必先知之”。当事人知晓程序收益可揭示程序的运作方式——不仅关注法律规则对当事人行动后果的影响，而且关注由于法律规则缺位而导致当事人无法实施的行为。(14)See Douglas G. Baird; Robert H. Gertner; Randal C.Picker, Game Theory and the Law, Harvard University Press (1998), p.268.此外，在程序选择中如果当事人缺乏诉讼信息，或者说拥有的诉讼信息过少，尤其是对对方当事人掌握的诉讼信息太少，呈现出不完美信息状态，则需要对诉讼收益进行概率分析，构建期望收益模型。总之，只有对程序规则及具体案件中的博弈对象有一定的了解，才能够制定出更为合理的程序策略。显然，掌握更多的诉讼信息是提升程序选择博弈水平的重要方式，而限制信息则是影响程序博弈结果的有效方法。

二、 策略式程序博弈与纳什均衡

根据处分权主义，当事人可通过程序选择推进或阻碍诉讼进展，这增加了诉讼中的程序博弈机会。良好的程序运作需要当事人保持程序选择的合理性与有效性，选择最有利于自己的策略，避免盲目行为，追求效用最大化，以最小成本及人力付出实现正义。在程序选择博弈中，法律赋予的程序选择权是当事人作出程序选择策略的根据，这种程序选择规则越复杂、越开放，博弈也就越随机。(15)参见前引④, p.213.但从整体看，双方当事人的程序选择必须达到一个均衡状态，否则选择行为就可能是偏离诉讼目的甚至是权利的滥用。在实践中，双方当事人也都会认可这种均衡关系，这就是博弈论中的“纳什均衡”。双方当事人达成协议约定管辖法院、适用简易程序以及选择调解程序解决纠纷，都是典型的程序博弈均衡；撤诉、承认对方当事人的诉讼请求等同样是博弈均衡。

(一) 纳什均衡的意义

纳什均衡确立了如下博弈信念：无论对方当事人如何选择，自己的最佳选择都是一样的，该申请调解还是起诉；该申请支付令还是起诉；该通过小额程序起诉还是直接进入简易程序或普通程序，都是他的“支配性策略”，也是针对对方当事人的策略的回应。因此，纳什均衡强调的是策略组合的作用，使得每个参与人的策略是对其他参与人策略的最优反应。(16)参见前引⑤，弗登博格等书，第10页。当事人在程序选择方案与信念系统的相互支持下，所实现的均衡就是博弈论意义上的自我实施(self-enforcing)的行动方案，或是关于博弈如何进行的一个自我实现(self-fulfilling)的预见。(17)参见丁利：《作为博弈规则的法律与关于法律的博弈》，载《法律的博弈分析》，法律出版社2004年，第6页。综上，我们可将程序博弈均衡定义为：一方当事人所实施的诉讼行为，正是对方当事人认为他们正在实施的诉讼行为，从而使得当事人在程序选择中能够一致预测、检验自己的程序选择策略。

程序博弈所实现的纳什均衡未必代表当事人会得到最佳收益。毕竟，博弈的结果还取决于当事人能否获得更多的诉讼信息，对方当事人是否有诉讼经验，是否委托了经验丰富的律师，以及双方是否存在“共同知识”等。但是，纳什均衡的意义仍是重大的。首先，促进双方当事人的诉讼协同，通过双方“一致”的预测来选择适合的纠纷解决程序。如果一方当事人选择的程序是博弈的最优反应，那么对方当事人就没有动力采用与程序选择不同的行动。因此，纳什均衡(也只有纳什均衡)具有这一性质，参与人能预测到它，预测到他们的对手也会预测到它，如此继续。(18)参见前引⑤，弗登博格等书，第11页。与之相反，如果双方当事人无法就程序博弈达成预测上的一致，那么也必然说明一方当事人出现了程序选择错误，或者对方当事人出现了预测错误。其次，纳什均衡有助于提升诉讼行为的有效性。纳什均衡包含了如下内容：不为当时作出的决定后悔，因为已经采取了最佳策略。在程序选择中，当事人都不会改变自己的严格优势策略，况且在对方当事人不改变选择的前提下，自己改变行为并没有任何好处。因此，严格劣势永远不是当事人的最佳策略，只有最佳策略方可实现纳什均衡，使当事人的程序选择博弈朝着均衡方向自然发展。再次，程序选择博弈为诉讼合作提供了契机。一方当事人的程序选择，必定先预测其对手的“最佳”选择，以便确定自己的“最佳”选择。例如，选择小额程序或调解途径，其能否达成意愿尚取决于对手的选择。因为对手可能提出异议或者上诉，作出“背叛”性选择。再如，按照民事诉讼法的规定，被告在程序上有提起反诉或另行起诉的自由选择权。提起本诉的原告知道被告会提起反诉，而被告也知道原告会预测到自己会提起反诉，本诉原告会对被告的反诉进行答辩……。在这种情形下，原告和被告都会预测到对方会作出“最优反应”，且每一方单独改变自己的策略都不会得到好处。这就为当事人调整自己的程序博弈策略、促进诉讼合作提供了基础。例如，被告不答辩并不会影响诉讼的进行，反而会招致缺席判决，他就会选择答辩及出席法庭。再如，当事人也会衡量程序选择的成本与收益，使成本低于或等于诉讼收益，以达到博弈均衡。

(二) 纯策略中的纳什均衡

当纳什均衡只涉及确定性地运用的策略时，我们就有一个纯策略均衡。(19)参见前引, p.37.民事诉讼具有阶段性和确定性的特点，因此诸多程序选择环节几乎都存在着确定性的策略，例如起诉、上诉和申请再审等，各个阶段都存在着纯策略的纳什均衡。这意味着，在当事人作出程序选择时存在着一个“完全的行动计划”，他们要根据全部诉讼信息作出程序选择。例如，在起诉与受理阶段，尽管立法与司法政策倾向于引导当事人利用诉前调解，实现案件繁简分流，但诉前调解未必是当事人的严格优势策略。他们往往会综合各种诉讼信息作出不同意诉前调解的选择，亦即，诉前调解是当事人的劣势策略，继续进行程序对抗才是最优策略。正因如此，当事人尤其是原告在诉讼的最初阶段通常会将诉前调解作为严格劣势策略加以剔除，使案件获得进入后续程序，这便是程序博弈纳什均衡的例证。

1. 程序选择中的优势策略

按照博弈论，如果选择A的结果严格优于B，那么A相对于B而言是一个严格优势策略，博弈参与者不应选择严格劣势策略B。严格优势策略在诉讼价值及诉讼技术两个层面都有运用。在诉讼价值层面，原告及被告对发现真实与促进诉讼两个价值的要求可能一致，但也可能存在争执：一方倾向于通过诉讼发现事实而选择审判程序；另一方则可能以快速解决纠纷为诉讼目标，倾向于选择和解与调解。这种情况下，如果原告选择诉前调解，就必须预测到被告也同意，否则其选择也没有意义；反之，如果他预测被告将会拒绝诉前调解，他也就不会选择该策略。而且，类似的反复博弈的次数越少，程序选择的效果就越理想。严格优势策略的当事人无须了解自己的收益，其采取博弈策略往往也无须依赖诉讼信息。

在微观角度，督促程序为严格优势策略提供了很好的例证。督促程序为债权人提供了一种迅速获得执行根据(支付令)的途径，也是一种程序博弈。以奥地利督促程序为例，程序由债权人率先选择启动，在他申请支付令之后，法院并不进行实体审理，也不听取债务人的抗辩，即发布支付令，而将债务人的博弈策略作为程序进行的决定性因素。被告可在法定期间(14日)提出异议(einspruch)，异议无须附加任何理由。如果原告提起诉讼，则支付令失效。(20)See Alexander Layton, Hugh Mercer, European Civil Practice, Volume Ⅱ, Sweet & Maxwell, 2006.p.31.程序转入诉讼程序，开始新一轮的博弈。而德国的督促程序，则更强调了债权人申请支付令时对债务人行为的预测。如果债务人不太可能对其债权主张提出抗辩，并能够避免提起普通诉讼的成本和费用，那么选择督促程序就是其严格优势博弈策略，通过这一“警告程序”(mahnverfahren)回收债权。上述两个立法例，都凸显了督促程序中博弈的重要价值。大多数债务人在收到支付令警告后自愿履行债务，放弃对抗。因为债务人提出支付令异议(widerspruch)虽然能够使督促程序终结，但程序却会转入普通程序，(21)See Peter L. Murray and Rolf Stürner, German Civil Justice, Carolina Academic Press (2004), p.428.对于债务人而言，这显然是一种劣势策略，提出异议就意味着随后要付出更大的代价，债务依然要得到清偿。

表1 督促程序适用的支付矩阵

但在我国，债权人申请法院发布支付令就不能说是严格优势策略。反倒是对于债务人而言，提出支付令异议是一种严格优势策略。1990年民事诉讼法在引入督促程序之初，对债务人行使异议权没有具体条件限制，致使债务人凭借无理的异议也能轻而易举地使支付令失效。(22)正因为督促程序具有以通常诉讼程序作为后盾平等地保护双方当事人的程序机制，也就能有效地制止债务人滥用异议权。德国和日本等国家适用督促程序的案件，其异议率都在10%以下，这是与提出异议自动转入通常诉讼，可以有效地制止滥用异议权直接有关的。参见白绿铉：《督促程序比较研究》，载《中国法学》1995年第4期。正因如此，债务人滥用异议权而使督促程序终结成为普遍现象，他们在收到支付令之后通常提出书面异议，从而使支付令失效并终结督促程序。在很大程度上这是由立法将“有理由的支付令异议”与“无理由的支付令异议”混同起来造成的，导致不同类型的债务人最终会使用同样的“信号”——都提出支付令异议，而无须支付额外代价。这也从另一方面说明，债务人提出支付令异议的较高概率这样的事实，让债权人在选择督促程序时无法精确区分债务人究竟是真的存在异议理由还是恶意地提出异议，无法实现“分离均衡”，债权人只好放弃利用申请督促程序，将其作为劣势策略加以剔除。

一种观点认为，债务人缺乏契约及诚信意识才是督促程序走向衰败的原因。但从博弈的角度反思和改善督促程序的运作也具有重要的意义。2012年修改的民事诉讼法第216条增加了程序转换和衔接的规定，即人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。从博弈策略的角度来看，上述修改为债权人增加了一种“优势策略”。因为债务人自然地成为审判程序中的被告，败诉后应负担更大的诉讼成本，债务人的支付令异议反倒成为一种应予剔除的“劣势策略”。

2. 通过剔除劣势策略的程序选择

剔除“劣势策略”是一种比较评价方法，通过比较评价策略体现各个程序的优势，挖掘诉讼程序未被立法表达出来的隐性优点。例如，普通程序的优势在于保障作出正确而慎重的判决；简易程序的优点在于经济而迅速地解决纠纷；小额程序则是面向日常生活纠纷的、更加低廉高效的“平民程序”。比较方法是简单、明确的：首先，通过比较自己的策略剔除劣势策略，例如，原告对将系争法律关系提请依小额审理还是依简易程序审理，无法形成最优选择，但他最不能接受的就是诉讼拖延的结果，基于程序选择权便可剔除简易程序选项，由此缩小了博弈表的规模，进而简化了分析。其次，剔除对于对方而言是最优选择的策略，或者说找出针对对方当事人的所有可能选择都绝非最优反应的策略。(23)参见前引⑤，弗登博格等书，第11页。例如，对于督促程序的债务人而言，债权人的最优策略是让支付令生效从而快速取得执行名义，那么债务人就可剔除这一选项，剔除支付令异议而使督促程序结束，让债权人无功而返。程序博弈中，当事人反复剔除严格劣势策略，结果就是剩下相对优势的策略。

剔除劣势博弈策略在诉讼中有着广泛运用。这些拖延的策略显然是被告对劣势策略的剔除。严格而言，能满足所有当事人期望的诉讼程序并不存在，当事人程序选择的最优策略和最优选择也就不存在。而且，完全以当事人对自己程序利益的最高期待来衡量程序选择，往往会使其陷入困境。

程序选择或程序博弈实际上并无固定标准，“最优策略”与“劣势策略”的区分是相对的。首先，对于一方当事人而言，不论对方当事人如何选择，如果存在优于其他程序选择的策略，就意味着存在优势策略，具有选择的合理性。其次，如果当事人在程序选择上都没有优势策略，就要判断是否存在劣势策略。如果有就要剔除，避免于己不利的程序选择——这种优势并不一定会带来最佳的收益，但却能带来最稳妥的收益，双方当事人都接受调解就是如此。再次，如果当事人在程序选择时既没有优势策略，也没有劣势策略，那么就要寻找均衡——每一方当事人的程序选择都应当是针对对方程序选择的最优回应。如果这种均衡只有一个，那就很容易解释为什么所有参与者都选择它，当事人程序博弈的结果往往就是在合理的时间和资源上达到均衡。

(三) 混合策略中的纳什均衡

按照博弈论，纯策略是混合策略的特例，混合策略是纯策略在空间上的概率分布。诉讼过程中的混合策略比比皆是，例如原告在寻求纠纷解决时就面临着起诉、调解、仲裁或其他方法的选择，通过哪种途径解决纠纷并不是法院强制的结果，而是取决于当事人随机选择，特别是由于当事人无法知道对手会投入多少诉讼资源，因此程序选择的博弈均衡只存在于混合策略之中。诉讼进行中，“当调则调，当判则判”也是一种随机的混合策略，选择调解抑或审判取决于当事人的选择，存在多种情形的纳什均衡，这让我们寻找纳什均衡变得容易。(24)多重均衡的一个著名博弈例子是“性别大战”：两个参与人希望共同参与一种活动，但在去看足球比赛还是芭蕾上意见不一。每个参与人如果去看他或她希望的项目则得到效用2，如果去看另一方希望的项目则得到效用1，如果两人不能达成一致从而留在家里或单独从事一项活动就得到效用0。类似的博弈还有“斗鸡博弈”“鹰鸽博弈”“过桥博弈”。鸡是“胆小鬼”的俚语，进化生物学家称这一博弈为“鹰鸽博弈”。参见前引⑤，弗登博格等书，第16页。

情形一：作为博弈策略的诉讼价值选择

当事人如果选择普通程序，就意味着要求法院作出慎重而正确的裁判，发现客观真实、事实真相就成为前提条件，当事人支付的诉讼成本相对高昂。因为，程序越正式，越需要严格证明(strengbeweis)、合议制度、上诉制度以及直接审理、言词审理主义等制度的配合或辅助，也需要当事人支付更大的成本。相形之下，简易程序则体现诉讼效率的目标，节约劳力、时间、费用。例如，在发现真实与诉讼促进两个程序选择策略之间，就是一种混合策略。(25)博弈论中的混合策略是指：① 混合策略的收益就是每个纯策略预期收益的加权平均值，该加权平均值一定位于混合策略所包含的纯策略预期收益之间；② 如果一个混合策略是博弈参与者的最优策略，该策略中的所有纯策略本身也都是最佳策略；③ 一个混合策略(P1*，P2*，…… Pn*)，是一个混合策略的纳什均衡，当且仅当对任意参与人i，在面对P-i* 时他的混合策略 Pi*，是该参与人的“最佳反应”(BR)。

表2 诉讼价值与博弈策略空间

当然，博弈策略通常还受到其他因素的干扰，当事人的自尊和非理性因素就可能影响他们的博弈策略。例如，被告(债务人)滥用程序转换请求权，请求将督促程序转为诉讼程序；小额程序转为简易程序；简易程序转为普通程序；电子诉讼的线上方式转为线下方式；不同意诉前调解使案件进入审判程序等诉讼策略，上述随机选择的动机可能是当事人出于诉讼拖延的目的，为自己赢得时间而获得短期利益，获得债务喘息机会，或者将诉讼变成折磨对手及消耗其实体权利的手段。换言之，通过这样的策略，一方当事人透过延迟程序可以掌握本质的利益。(26)参见[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台北五南图书出版公司1997年版，第178页。

情形二：以诉前调解程序选择为例

表3 诉前调解程序选择中的混合博弈

(1) 对于原告而言，其混合策略要么选择调解程序(P)，要么选择审判程序(1-P)，他可作出随机选择，这两个策略在预期收益上不应存在差异，都是得到正义，因此调解与审判程序在结果上是等值的。P为原告同意调解的概率。(1-P)为原告不同意调解的概率。原告程序选择的期望收益为：

由于调解与审判策略在预期收益上是相等的，因此等式为：[50]P+[80](1-P)=[90]P+[20](1-P)，P=0.6。即，原告选择调解的概率为0.6；相应地，其选择审判的概率为0.4。被告会根据原告的程序选择改变自己的策略。

(2) 对于被告而言，其混合策略要么选择调解程序，要么选择审判程序，他可以作出随机选择。而且，两个策略在预期收益上不应存在差异，都是得到正义。我们可以建立以下等式，Q为被告同意调解的收益。(1-Q)为被告不同意调解的收益。被告程序选择的概率为：

由于调解与审判两种混合策略是当事人随机选择的，因此在预期收益上应当相等，等式为：[50]Q+[10](1-Q)=[20]Q+[80](1-Q)，Q=0.7，即，被告选择调解程序的概率为0.7；相应地，其选择审判程序的概率为0.3。同样，原告也会根据被告的程序选择改变自己的策略。综上，原告与被告在程序选择上的纳什均衡(NE)为：[(0.7, 0.3), (0.6, 0.4)]。

上述情况均表明，验证混合策略中的单一策略，例如选择调解还是审判；选择滥诉还是依法诉讼，只需验证单一策略调整即可，例如增加当事人滥诉的成本或者增加当事人选择调解制度的收益(降低调解的诉讼费用)。

三、 扩展式博弈与繁简分流

博弈模型能够描述博弈的一般形式、结构及重要因素，使博弈过程更加直观。作为基本的博弈类型，有“策略型”(strategic)与“展开型”(extensive)之分，这样的类型划分在程序选择博弈中也带有普遍性。首先是在一定范围内纠纷当事人有权自行决定通过何种程序来解决纠纷；其次是当事人在一定范围内有权将已经开始的纠纷解决程序转换成其他更适于纠纷解决的程序。这意味着，程序如何具体适用，实际上取决于若干次的博弈行为，而且涉及一个更长的决策序列，每个决策又对应着几种选择。(27)参见[美]阿维纳什·K.迪克西特：《妙趣横生博弈论》，董志强等译，机械工业出版社2015年版，第34页。例如，选择债权人选择使用督促程序，在法院发出支付令之后，被告一旦提出异议，第一轮博弈结束，案件转为诉讼程序。紧接着进行第二轮博弈，究竟适用简易程序还是普通程序，而每个程序中又存在着一系列的博弈，当事人可对诉讼权利和民事权利进行处分，并主要由自己主导诉讼的开始与终结等。往往首先由一方当事人作出程序选择，而后是对方提出异议或放弃异议。总之，如果说“策略型”博弈强调的是程序选择的最佳策略和单一均衡，能够为行为结果提供明确预测的话，“展开型”博弈注重描述的则是不同诉讼阶段连续的程序选择博弈，研究当事人在多个程序节点上的博弈，揭示原告与被告如何轮流出招，交替推动程序向前发展。

(一) 程序博弈与树形博弈结构

民事诉讼法第133条是程序选择和案件分流的规定，属典型的扩展式博弈。根据这一规定，当事人起诉时的程序选择始于督促程序，在每个程序选择节点，当事人都宛如置身于岔路口，选择下一个路径。这样的模型在结构上更像一棵大树，每个枝连接着两个被称为节点(nodes)的点；树中最左端的节点是树根(root)，表示博弈的开始。树中有若干节点被称为终节点(terminal nodes)，表示该博弈可能结束的方式。博弈中可能进行的程序都用一个树枝的路径表示。

展开型程序博弈是动态模型。在这一类型博弈中，当事人的程序选择有先后顺序之分，而且当事人通过后一个选择可观察前一个选择，然后作出选择的决策。受民事诉讼处分原则支配，诉讼的启动由当事人确定，在原告起诉并选择相应的程序之后，被告的最优博弈策略就是在法定期间内提出程序异议，在实体与程序上进行抗辩，或者主张将程序转换为自己认为合适的程序，例如将简易程序转为普通程序。理想的状态是双方当事人能够在程序适用这一问题上达成一致，从而使案件能够在早期就获得解决。因此，早期的程序选择博弈对于程序的后续发展是极其重要的。而且，当事人在诉讼程序中的博弈展开得越早，越有可能尽早解决程序适用问题，而有利于后续程序的进行。

如图1所示。其中，以实心圆点表示当事人程序选择的机会节点(chance nodes)，它规定了局路径到达这个节点时当事人所掌握的所有诉讼信息状态(information state)。每个程序选择的节点处都给出了一对数字，用以表示如果局路径在该终节点结束时原告(债权人)和被告(债务人)的收益函数(程序利益)。我们将原告表述为P，被告表述为D。当事人程序选择博弈中的支付如下。① 诉讼成本：考虑到在诉讼成本上督促程序低于诉讼调解与撤诉；诉讼调解与撤诉低于判决程序，因此将当事人选择督促程序的基数设定为3，相应地，诉讼调解与撤诉为2；审判程序为1。② 诉讼周期：考虑到督促程序的周期少于简易程序；简易程序少于普通程序，因此将当事人选择督促程序的基数设为3；选择简易程序与普通程序相应地分别设为2与1。效用值越高，获得的程序利益越大。

图1 程序选择博弈树及决策节点

程序选择的动态博弈按照“序贯发生”模式进行，程序的各阶段都有着博弈活动。第一个博弈阶段以“申请传票”作为原告诉讼启动的策略行为，他可以请求事项存在争议而通过普通程序解决，这样可能耗时费力；也可以主张案件不存在争议，而出书面申请请求适用简易程序审理，这种情况下的程序简便易行，通过书面诉状陈述其诉讼请求(金钱、利息等费用)以及理由即可，甚至只要在申请中附加上书证，就无须向法院提供其他证据。(28)See Sakari Laukkanen Rovaniemi, Coming Together of Minimum Standards For Summary Proceedings, Maklu & Marcel Storme (Editor),Procedural Laws in Europe, Towards Harmonisation, Maklu (2003).p.188.该阶段体现了这样的博弈机制：让原告将自己置于被告的立场，考虑被告可能采取的诉讼策略，其答辩或抗辩的可行性。如果被告不予答辩，则原告申请法院作出简易判决，博弈结束。第二个博弈阶段则是被告作出策略选择。他只能在两者之中选择：可以对简易判决提出异议或提交了有理由的答辩，则法院会指定期日对该案进行初步庭审，简易程序会转向普通程序。这样简易程序构成普通程序的第一个环节或序幕，原告如果不能通过简易程序得到判决，则可轻松地诉诸普通程序。如果被告不答辩或不做实质答辩，则法院会应原告请求作出简易判决，博弈结束。这种诉讼的灵活性意味着，法官可根据诉讼的性质在不同的诉讼阶段作出最终决定。在准备阶段，例如，如果被告承认原告的诉讼请求或者原告的诉讼请求明显不能成立，则法院可作出无争议判决。如果被告的博弈策略是拒绝回应传票，或在以后的诉讼阶段不答辩、不陈述，则法院可作出缺席判决，这是法院的最优选择。第三个博弈阶段，是法院作出了简易判决，则被告仍有提出异议与不提出异议两个博弈策略，如果针对简易判决提出异议，则案件转入普通程序；如果不提出异议，则判决生效并成为执行根据，原告的诉讼目的实现。可以发现，在上述各个博弈阶段中，原告或被告都必须推断对方当事人对自己诉讼行为要做何反应，并据此盘算自己要如何实施下一步行动。而博弈结果很可能是，双方当事人都只得到了自己次佳的结果，这对抑制当事人滥用权利而言是有利的。

(二) 通过展开型程序博弈的繁简分流

尽管面向当事人主义诉讼模式的改革取得了成效，但我国仍较少从对抗角度决定诉讼程序的适用，繁简分流通常被作为法院的职权对待，当事人的程序选择的作用尚待进一步提升，这与西方的程序设置形成鲜明对照。仅与大陆法国家的简易程序相比较，他们第一阶段的博弈通常是起诉由原告主张权利无争议而请求法院作出判决开始，被告的博弈策略要么提出抗辩，要么不提出抗辩；如果被告不提出抗辩，则原告获得简易判决；如果抗辩，则案件转入更为复杂的诉讼程序。保全程序和缺席判决也是如此，几乎都是重要的博弈节点。相应地，民事诉讼程序就是程序选择的博弈标准或游戏规则。立法及司法必须允许合理的主体和诉讼资料能够进入诉讼程序，成为诉讼主体和审理的对象，并且要合理设定可供选择的程序数量，以及与当事人的程序选择相联系的博弈所得。总之，程序选择博弈应当在案件繁简分流的实践中发挥重要作用。

1. 判决型程序中的“行动顺序”

中西方民事诉讼制度对简易程序与普通程序的划分存在不同的理解。西方国家的“判决型诉讼”模式以快速获得判决与保全(临时救济)作为繁简分流的目标；而我国的“调解型诉讼”模式的重点，则在于对简单的民事案件迅速审理，实现“简案快审”“繁案精审”，通过对不同案件的分类处理，实现司法资源的精准投放。

在立法上，案件是否存在争议这一事实是案件分流的首要环节。理论上，案件一旦被受理(登记)就应由当事人选择程序。大陆法系国家通常采用令状程序(“申请传票”)，案件系属于法院后即进入“申请传票—发布传票—传票异议”等程序，通过原告与被告之间的程序博弈推进诉讼进行。相形之下，我国并未将立案阶段作为当事人程序选择的场域，而是允许当事人在审前准备程序进行程序选择，这显然与我国立案制度中的职权因素有关。立案程序中缺乏当事人博弈机制，不利于节约司法资源，可能导致诉讼资源流失。理想改革方案是采行立案审查制，取代立案登记制。因为立案审查制有助于准确确定当事人，以及划定程序博弈主体的范围——那些有权使用诉讼资源的人应当作为诉讼标的法律关系主体，即“适格当事人”，他们有权请求法院裁判，展开程序博弈。此外，立案审查制还有助于在立案审查阶段筛选掉那些没有胜诉可能的案件。这样，通过立案阶段为当事人提供博弈机会，以听证的方式让双方当事人提出最优博弈策略，满足他们在法庭上博弈的欲望，提供管理纠纷及防止纠纷扩大的机会。(29)在这方面，荷兰简易程序(Kort Ceding)可资借鉴，通过立案阶段的案情听证，让当事人双方展开博弈，在此基础上法院决定是否提供初步救济，以及是否作出具有执行力的判决。

判决程序往往以消耗战为背景，当事人的程序选择存在着如下均衡：每方当事人都是理性的，彼此都知道对方也是理性的，因此双方当事人不仅会选择攻击而且会一直攻击下去，在每个诉讼阶段他们有可能选择攻击。判决程序中多为“决斗博弈”。双方当事人在每个诉讼阶段都可以选择程序上的对抗这样的攻击策略(fight)，例如起诉、上诉、申请再审等；也可以选择旨在结束程序的诉讼退出行为(quit)，例如撤诉、认诺、和解及调解等。一方当事人选择诉讼退出，对方当事人就会得到奖励，收益增加；双方当事人都选择攻击策略的代价通常为负值；那么都选择退出的收益通常为0，选择退出的收益显然大于选择攻击行为的收益，这给当事人理性选择撤诉、调解等博弈策略提供了依据，在胜诉可能性不大的情况下，原告选择退出至少可以防止无谓的诉讼，减少诉讼成本上的损失。

2. 试探型程序博弈的“逆向归纳”

督促程序属于典型的“试探型程序”。这一程序被用来解决无争议的请求权，在我国则被限定于债权债务关系，使债权人能够迅速获得执行根据(支付令)。换言之，申请人对于预计无争议的请求权不经事实辩论和事实审查就获得有既判力的、可执行的名义。(30)根据德国民事诉讼法，在某些请求权(第688条)中，初级法院的司法助理员根据申请人单方的、未经真实性审查的主张发出督促决定(第692条)。被申请人对此提出异议的(第694条)，该程序依申请进入普通诉讼(第696条以下)。此时，督促程序就只是一种特殊的诉讼启动形式。被申请人未提出异议的，则依申请人的申请发出可以执行督促决定的执行决定(第699条)，执行决定在可撤销性和既判力能力方面与缺席判决相同(第700条)。如果对执行决定不能声明不服，则它与能够具有实质既判力的终局裁判相同。不提出异议，法院就不能进行事实辩论和裁判行为，也不能驳回请求权。参见[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1242页。督促程序中的程序博弈分为两个阶段：在第一个阶段中，债权人选择督促程序以对债务人提出债务履行警告(支付令)。这样选择在很大程度上是考虑到这种程序的高收益——如果债务人不对债权人的债权主张提出抗辩，债权人便能够在避免过高的诉讼成本和费用的情况下实现债权。德国、日本及韩国的经验都表明，多数情况下债务人收到法院的支付令警告后会自愿履行债务；少数情况下债务人对债权主张没有实质争议，则支付令发生执行效力。在第二阶段的博弈过程中，如果被告对支付令有异议，则督促程序转为普通程序。(31)参见前引, p.428.被告提出异议后，督促程序因其主张案件的争议性而转入诉讼程序(简易程序或普通程序)，在原告未对新程序表示异议的情况下，双方当事人面临着的解决纠纷的处理方式为审前和解或者参加法院审判。

上述试探型程序显然属于完美但不完全信息动态博弈。行动顺序是债权人首先采取行动，决定是申请支付令还是提起诉讼；债务人后行动，他能够知道债权人的行动，法院会将支付令送达给债务人。债务人在债权人行动的基础上，决定自己的行动和策略——是否提出支付令异议。债务人要么向债权人履行债务，要么提出支付令异议，否则支付令就会发生法律效力，成为执行根据。双方当事人都知晓对方所采取任何策略的最终得益。假设债权人的收益为正值，债务人的收益为负值，并且采取不同的策略对双方来说收益是不同的。通过博弈中的逆向归纳法，如果债务人在第二阶段的收益过高，例如提出支付令异议并不需要付出多少代价，那么债务人的优势策略便是提出支付令异议，使支付令归于失效，督促程序终结，由此达到博弈均衡；反之，如果债务人提出异议的代价较高，那么他提出异议就要承担更大的成本，其优势策略就是放弃提出支付令异议并清偿债务，这是另一种博弈均衡状态。2012年修改民事诉讼法时，立法上减少了债务人提出异议的收益，加大了提出异议的成本。该法第215条规定“人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外”，这一规定使得债务人一旦提出支付令异议，督促程序便转入诉讼程序，债务人无法因提出异议而占到便宜，提出异议仅是一个劣势策略，支付令生效由此成为博弈的均衡状态。因此，上述立法修改对改善督促程序的运作状况无疑具有积极意义。

总之，博弈论对于案件繁简分流改革的启发意义在于：首先，繁简分流取决于当事人的程序选择，法官在繁简分流和程序选择过程中负有阐明义务，通过阐明权可让当事人获得充分诉讼信息，从而使当事人作出自己的策略选择。其次，实现繁简分流目标，还必须在立法层面对当事人“博弈收益”(法律责任或法律后果)进行重新分配，例如，通过费用激励机制以及加大打击滥用诉讼权利的力度，来提升案件繁简分流的效果。

四、 程序博弈与诉讼信息

在程序博弈中，当事人必定要对法律规定(公共知识)及案件纠纷事实、对方当事人的情况、诉讼请求与事实主张以及证据资料有所掌握，对这些诉讼信息的掌握程度决定了程序博弈的结果。但在诉讼实践中，让当事人在程序选择时知晓所有的诉讼信息，从而展开完全信息博弈只是一种理想。在很多情况下，当事人的程序选择是一种不完全信息博弈，他们在冒进的诉讼策略(如申请保全或鉴定)与保守的诉讼策略(如申请撤诉、请求和解或调解)之间取舍，貌似理性的程序选择只带来次优结果，而非最优结果。因为在不完全信息博弈的情况下，双方当事人都没有改变自己策略的动力，单方面的程序选择反倒造成自己收益的减少。

(一) 程序博弈的信息类型

程序博弈通常是完全信息博弈。之所以将程序选择定位于完全信息博弈，是因为每个当事人都拥有对方当事人的特征、策略及获得程序利益的准确信息，知道对方当事人是谁，他们会实施何种诉讼行为，得到哪些程序利益。之所以如此，是由于诉讼规则、诉讼成本及诉讼权利义务等信息都是公开、透明、大众化的信息，属诉讼中的公共知识。但在特殊情况下，程序博弈也可能是“不完全信息博弈”，因为在个别情况下当事人可能并不知道其对方当事人会得到什么样的利益，或者一方当事人不完全了解对方当事人的情况，即不知道某一参与者的真实类型，但是知道每一种类型出现的概率，这被称作“不完全信息博弈”。(32)参见王力哲：《博弈论》，民主与建设出版社2018年版，第18页。例如，人数不确定的代表人诉讼(集团诉讼)及特别程序中的宣告失踪、死亡以及认定财产无主等程序具有这种博弈特征。例如，在人数不确定的代表人诉讼(集团诉讼)中，一方当事人对于集团一方当事人的了解通常不够精确，无法掌握其有多少成员以及每个成员的确切信息，也因此无法确定全部的利害关系人。正因如此，代表人诉讼必须借助于公告等信息传播方式，才能让尽可能多的利害关系人获知诉讼信息，让他们决定是否及时参加诉讼。再如，特别程序及公示催告程序也只有一方当事人，程序的开始是因申请人的申请开始，他们不一定与本案有直接的利害关系，也没有明确的被告，因而也属于“不完全信息博弈”。

即便在通常的程序选择时，当事人也未必完全知道诉讼会给对方当事人带来哪些收益(诉讼利益)，也多少带有不完全信息博弈的特点。(33)关于不完全信息博弈理论，参见前引⑤，弗登博格等书，第171-176页。例如，被告在选择先行调解程序请求法院调解时，他自己对调解程序适合本案解决及节约成本信息十分清楚，而原告却不知道这些信息。在这种情况下，原告同意进入调解程序是因为被告请求调解，而不是直接取决于调解会给自己带来什么样的程序利益。很有可能的情况是，调解并不有利于原告，原告没有程序利益。因此，在双方实体权利义务基本清楚的情况下，被告有一个优势策略：如果诉讼成本低，便请求先行调解；如果诉讼成本高，则不请求调解。我们可以以如下矩阵表示。

表4 诉讼成本高时的收益

表5 诉讼成本低时的收益

在调解中，原告与被告之间要互相让步，从而相互抵消掉一部分程序利益。例如，原告会在调解中坚持要被告履行全部债务，被告要达成调解就必须让步，以免负担过重的诉讼成本。如果被告选择诉讼调解，但其诉讼成本仍然较高的话，不同意调解就会成为他的严格优势策略；相反，如果被告预测诉讼成本较低，其最优策略则取决于原告的调解意愿，可根据对原告行动的判断来选择自己的行动。

(二) 展开型博弈中的诉讼信息

“贝叶斯博弈公式”可简明地解释诉讼信息对于当事人程序博弈策略的影响。这一公式为：给定一组所关心事件的先验概率，如果当事人收到新的信息，那么会更新事件发生的概率。公式如下：

贝叶斯诉讼博弈模型为繁简分流和程序选择的正确程度提供了概率公式。“贝叶斯博弈公式”一方面反映了一方当事人所做的程序选择结果是否正确的概率大小(诉讼结果为积极的可能性)；另一方面反映了对方当事人提出程序异议的正确程度(诉讼结果为否定的可能性)。因此，程序选择的贝叶斯模型包含了以下假设：① 从本质上讲，程序选择是一种对抗性的诉讼行为，一方有权在法律规定的范围内进行程序选择，但对方当事人可以通过异议等方式破坏选择。② 程序选择博弈有两种结果——积极的与消极的，程序选择方的选择成功时，为积极的结果；反之，如果对方当事人能成功转换程序，则为消极结果。

原告的程序选择(事件A)的条件概率(例如原告请求调解)，必须考虑到被告会作出何种行为(事件B)；程序选择的正确性不仅取决于A和B之间的关系，它也取决于程序选择的先验概率。根据贝叶斯定理，假设原告作出了程序选择，其可能性通常取决于下述可能性：① 原告作出程序选择后，被告提出异议或否定的可能性；② 原告和被告的先前可能性或成功率。

贝叶斯方法在解释程序运作方面具有深刻、简明的优势，可取代直觉预测、言辞辩论及对不确定规则进行的反复“招架”方法，从概率的角度理解法律程序的重要意义。例如，我们通常十分痛恨滥诉或恶意诉讼行为，但也可能高估了滥诉的作用与影响，因为如果当事人充分博弈的话，滥诉的影响并非像想象的那么大。一些学者的诉讼博弈研究支持了这一观点：在非随意且规避诉讼风险的诉讼博弈中，博弈结果是非常准确的；在非随意且偏好诉讼风险的诉讼博弈中，博弈结果仍高度可靠；在随意提起的诉讼中，诉讼博弈的结果并不比掷硬币更好，但由于当事人是善意的，诉讼结果仍高度可靠；即便随意提起的诉讼且存在滥诉情形，诉讼博弈产生可靠结果的概率也在一半以上，强于掷硬币。(35)参见前引④, pp.213-220.

贝叶斯模型着重强调了诉讼信息在程序选择中的重要作用，这与诉讼机理相吻合。信息不完整是博弈行为和法律行为的核心问题，当必要信息不为所知或更普遍地为人所知，且并非所有当事人或法院不了解信息时，就会出现复杂的情况。形象的比喻就是将诉讼当事人比作扑克玩家，一方当事人无法确定自己是否知道对手在“虚张声势”。这样，当事人可在程序选择之前进行充分斟酌，直至选择时作出程序选择决策。在这一过程中，每方当事人往往只能确定自己的诉讼状态，却无从知晓对方当事人的策略(例如债权人申请支付令，但却无从得知债务人是否会提出书面异议从而使支付令程序归于结束)。反之，如果当事人的诉讼策略被对方当事人知悉，那么其诉讼目的便难以达成。

当事人在进行诉讼时，大致上会综合各种诉讼信息衡量一下何种程序最适合自己的案件，选择的策略随着给定信息的增多而不断变化(在给定新信息下更新事件发生的概率)。作何选择取决于以下三个要素：① 当事人适用某一程序的概率有多大，这取决于当事人自己的意愿大小(对应的是给定事件新信息发生的概率)；② 新信息发生的无条件概率，指的是进入其他程序审理而本应通过本程序审理的概率，例如，本应通过调解程序解决的案件却进入了审判程序；③ 事件发生的先验概率，对应的是某一程序的适用率，例如调解率，支付令生效率，小额程序适用率，简易程序适用率等)。贝叶斯公式还表明，程序博弈的可靠性或者作出正确程序选择的概率，与三个因素有关——增加当事人自己利用某个程序的意愿、降低选择其他程序审理本类纠纷以及向当事人透露某个程序使用率较高的司法数据(先验概率)，都会提高该程序的适用概率。尤其是，先验概率对于解决当事人的不完全信息博弈中的不利处境具有重要意义。在这个意义上，案件繁简分流需要逐步改变程序适用的状况，例如提升诉前调解及督促程序适用的“先验概率”，使其成为当事人满意的纠纷解决程序，这对于引导纠纷当事人利用这些程序解决纠纷是十分必要的。

(三) 诉讼信息在程序博弈中的作用

民事诉讼处分原则，赋予当事人选择处理纠纷方式的权利，审判对象(诉讼标的)在当事人提出诉讼请求后自主形成。因此，原告起诉这一进攻行为使自己占据主动，被告则处于被动地位，原告的诉前准备会对整个博弈结果产生影响。因为诉讼博弈中的信息通常被很好地隐藏起来，这强化了原告的诉讼主动地位。而被告仅拥有不完全信息，不知道原告提出什么样的证据，以及后续会采取什么样的诉讼策略，缺乏案件的关键信息。更大的可能性还在于，原告有可能隐瞒或者扭曲事实主张甚至伪造证据。在这种情况下，如果缺乏法院的介入，诉讼过程很有可能成为操纵信息的博弈。隐瞒、透露和解释信息，都需要他们采用自己的特殊策略。在比较法的角度，日本的当事人照会制度以及英国民事诉讼法所确定的“诉前议定书”都是旨在实现博弈均衡，鼓励当事人之间的交流和更好地交换信息，促进纠纷的快速解决，(36)参见[澳]娜嘉·亚历山大：《全球调解趋势》，王福华等译，中国法制出版社2011年版，第140页。或者谈判博弈的措施。类似的信息交换，还有美国民事诉讼中的诉答程序及大陆法系国家传唤令状(传票)程序，鼓励当事人在各自诉状中披露信息，使当事人对争议事实有了较清晰的了解，以便形成完全信息，双方当事人彼此能够掌握所有的诉讼信息，预测对方在程序选择时的倾向及结果，构成程序选择博弈中的“共同知识”。基于这些信息，当事人重新评估自己的立场，优化博弈策略。

当事人在程序选择时还应清楚诉讼进展及后续的选项以及对方当事人的诉讼信息及后续可能的博弈策略。例如，债权人可以在适用督促程序与普通诉讼程序之间作出自由选择，当事人认为相对方不会对请求提出过多争议时选择督促程序的可能性就较大。相反，如果预见债务人可能提出异议，则不会申请支付令，因为这会使督促程序成了当事人没有必要经历的程序，抑或成了“多此一举”的程序。(37)参见[韩]孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陈刚、陶建国等译，中国法制出版社2010年版，第523页。当事人应清楚地知道上述两点在诉讼中主要是诉讼的可预测性及诉讼信息的披露问题。原告一方就必须明确对手在随后的程序选择中作出何种选择、对手的目标是什么，以及存在多重目标的情况下，他们如何权衡这些目标。

任何一方没有将自己的诉讼准备或备战信息向对方披露的义务，美国诉讼准备活动成果保密(work product)实践确认了这一点，目的是防止对方当事人“搭便车”，损害诉讼的充实化目标。(38)参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第156页。因此，程序选择肯定属于不完全信息博弈，相应地，诉讼信息会改变当事人的选择策略。例如，在债权人申请支付令或起诉时，认为督促程序比较适合自己的案件，可快速、经济地解决与债务人之间的纠纷，假定他有80%的概率到法院申请支付令。但通过进一步了解发现，我国通过督促程序解决的案件最终只有20%的支付令生效(事件发生的先验概率)，这些概率通过数学公式表示，可改变债权人程序选择的偏好，他们通常决定放弃督促程序，转而选择另一种经济型的诉讼程序——小额程序或其他简易程序，选择这两种程序的概率各为50%。然而，在法院告知其小额程序实行一审终审之后，他又会降低使用小额程序的意愿，其概率为30%。在进一步了解到小额程序在整体上的使用率非常低，仅10%左右的信息后，他就极有可能放弃小额诉讼程序，转向简易程序或普通程序。

尽量消除程序的不确定性。原告通常是作出程序“首要选择”的当事人，这里的“首要选择”须是一个多层次的、反复的概念。对于两人独立的思考和行动，成功选择出的均衡必须对双方当事人而言都是很明显的，对原告来说很显然，对被告来说也很显然……这才是恰当的选择。程序博弈中当事人必然面临着对方当事人如何作出博弈策略这样的不确定性(策略不确定性)，例如上述督促程序中债务人是否提出支付令异议，小额程序中被告是否请求将程序转为简易程序或普通程序，先行调解程序中对方当事人是否变相拒绝调解方案等。

五、 程序博弈策略进化与诉讼合作

(一) 博弈策略与帕累托最优

诉讼中的双方当事人主要是对抗、竞争的关系，在进行诉讼活动的时候必定会以增加自身利益、消耗对方利益为目的。一方当事人想尽办法从对方那儿获取程序利益，另一方也必定有同样想法，采取同样的诉讼策略，必然直接导致两败俱伤的局面，浪费司法资源。

帕累托最优是资源分配的理想状态，也是程序博弈与程序繁简分流的目标。其基本含义为：假定固有的一群人和可分配的资源，从一种分配状态到另一种状态的变化中，在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。简言之，资源优化配置，要以最小的成本和代价来获得最大的收益。对应诉讼程序，就是如果一方当事人的程序选择在没有使他人境况变坏的同时给自己带来更好的程序利益，那么这种状态就达到了繁简分流的最佳状态。

帕累托公平是价值层面的判断标准。它从社会福利的角度来界定公平，并站在效率的角度来衡量资源配置的结果，因此是效率意义上的公平。对应程序适用，小额程序能够最典型地体现帕累托最优理念：一方面，小额诉讼程序凸显了对原告利益的优先保护的特征，原告在提起诉讼时，在考虑两种程序的利害得失后，自行选择何种程序，而被告则无选择权；另一方面，为了在原被告之间谋求诉讼权利上的平衡，法律规定被告可以申请将小额诉讼程序转为通常诉讼程序。这个程序的运用并没有使被告的境况变得更坏，但使原告的境况变得更好了。

程序博弈实现帕累托最优状态还取决于对滥用诉讼权利的惩罚，或者说程序规则的改变会同时改变当事人的程序选择动机。换言之，如果给予参与者适当奖励，可激励他们选择合作而不是选择最初的优势策略“背叛”，从而在当事人之间建立一种信任机制。例如，当事人申请诉前财产保全、诉讼财产保全及证据保全的，法院可以要求其提供相应的担保，目的在于对可能的申请错误设定赔偿的保障，在当事人之间建立信任机制，使保全可靠可信，也让被申请人提出异议成为劣势的策略。当然，惩罚也是解决囚徒困境的更为常用的方法，对于滥用程序异议权的行为增加适当的惩罚是防止他们随意选择“背叛”策略的需要。在制裁对象上，应以延滞诉讼为目的而滥用诉权，并将隐瞒真相、制造谎言等行为作为重点，尤其应将诉讼中首个实施滥诉行为的当事人作为重点，以震慑他人，避免因纵容而引起不良的示范作用，保证诉讼环境安全与健康。在制裁方式上，以费用上的制裁为重点，目的是减少当事人的滥诉收益，可判令滥用程序者承担诉讼费用(包括被告的费用)，将诉讼费用的分担方式与对不当诉讼行为的评价挂钩，由实施不当诉讼行为的当事人承担诉讼费用，(39)典型的立法，如《德国民事诉讼法》第93条规定“起诉并非因为被告的行为所引起、法律争议的费用由胜诉的原告负担”。再如，《俄罗斯民事诉讼法典》中也有通过诉讼费用分配来制裁滥诉行为的规定。 See Kirill Trofimov, The Civil Procedure of Russian Federation, Wolters Kluwer, 2014，p.77.或者滥用异议权的当事人承担赔偿责任。(40)最高人民法院2001年《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和2002年《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》都是侵权赔偿的法律依据，亦即，申请人申请诉前禁令后，不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在权利人或者利害关系人提起的侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。换言之，滥诉赔偿的规则，使实施滥诉行为的当事人的收益低了很多，必定使其避免作出滥诉的决策。

(二) 博弈策略进化与合作博弈

司法制度与诉讼程序是国家政治、经济与社会发展综合作用的结果，也是国家对诉讼制度设计、改造的结果。但不同的程序因当事人的选择偏好也存在着竞争关系。在竞争的环境下，程序制度能否稳定发展、改善与进化，可被归结为进化博弈论(evolutionary game theory)的问题。根据这一理论，程序制度的出现与完善(进化)，必然要适应“适者生存”的进化规律。表现良好的策略会得到良好发展，相对成功的程序策略会被发扬，不成功的博弈策略则会被淘汰。从程序法的视角来看，我们完全可把各类不同的程序视为策略，把程序的适应性视为收益，好的程序选择策略会在进化中生存且稳定下来，好像是(as if)具有很好的理性和知识一样的行为，就好像是事前被精心设计出来的；(41)参见前引，丁利文，第6页。而不适应纠纷解决需要的程序则会走向灭绝。

对于当事人而言，对抗式的诉讼行为(背叛行为)，例如，程序异议、抗辩等所产生的收益会更大。在这个意义上，合作不是稳定进化的策略，而背叛才是稳定进化的策略。而且，受到严格控制的策略是不会稳定进化的，调解制度的发展就证明了这一点。

调解策略与审判策略之间存在着竞争关系，仲裁与诉讼之间也是如此。在一定意义上，调解是审判的例外，也是对审判程序这一稳定进化程序的“背叛”。审判程序作为严格控制的策略不会发生稳定的进化，为诉讼调解、督促程序等替代性纠纷解决方式提供了“入侵”契机，借助于当事人程序选择，调解等替代性策略与审判策略展开“进化博弈”。这也反映出，当事人运用审判策略往往难以达到纳什均衡，或仅达到“弱纳什均衡”状态。换言之，审判策略难以平稳进化，当事人选择调解策略则可以视为一种“严格有益的偏差策略”，而“入侵”到审判策略(突变体)中，从而达到纳什均衡。对于程序博弈中的选择策略“变异”，有以下几点需要明确：① 在诉讼中，如果诉讼收益大于或至少等于诉讼成本，那么当事人进行诉讼就符合进化稳定性。这一现象可用博弈论中的“鹰鸽博弈”例子加以说明，如果争斗的战利品大于争斗的代价，则争斗就是严格的纳什均衡，是最优策略；反之，合作就是最优策略。如果战利品小于争斗的代价，则战利品(收益)越多，参与争斗的鹰的数量也就越多，反之，如果争斗的成本越大，则参与合作的鸽子数量也就越多。② 即便是以选择诉讼调解这一策略使审判策略发生突变，作为“突变体”的审判策略也不是被动无为的，通过立法降低调解程序的收益(例如提高诉讼调解的诉讼费用)，使选择调解策略的收益小于审判程序的收益，后者就会保持稳定进化。③ 程序的稳定进化与程序入侵，两者作为稳定的混合策略最终可能形成一定比例，例如调解率与判决率之间的均衡，这就像物种进化一样，是一种此消彼长的关系，但在一定的司法政策下会达到平衡状态。④ 诉讼调解策略之所以能够“入侵”到审判策略之中，成为当事人变异选择，除法院的协调博弈之外，主要的原因在于诉讼调解以审判的角色出现，例如，调解与审判在程序上几乎没有区分，审判中有调解，调解中也有审判，即所谓“调审合一”，这是诉讼调解制度的“进化稳定性策略”。借助于该策略，诉讼调解制度方有可能充分发展，作为与审判并行的混合策略被使用。

日本民事诉讼中的“辩论兼和解”也是程序稳定进化发生突变的一个例证。法官与当事人在案件审理方面的博弈策略有诉讼促进与发现真实两个，他们之间的纳什均衡为：要么都追求诉讼促进目标(1, 1)；要么都追求发现事实目标(2, 2)，这两种情况都属于纳什均衡。然而，上述情况可能仅是“弱纳什均衡”，例如诉讼促进(1, 1)，更多的情况则是诉讼促进策略与事实发现策略无法兼顾。在这种背景下，“辩论兼和解”作为比诉讼促进及发现真实更强的博弈策略而“入侵”到“突变体”之中。通过强化法院与双方当事人之间的沟通来进行争点及证据的整理，基于此完备了整理争点及证据程序。(42)参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第328页。换言之，“辩论兼和解”完全可以成为协调博弈策略的表现形式，而在调和案件真实与诉讼效率两个价值冲突方面发挥作用。

(三) 合作型程序博弈与诉讼制度改革

无疑，诉讼中当事人的利益是对立的，实体利益及程序利益都处于对立状态，这意味着一方当事人无法通过威胁和控制对方而获得利益，也无法借助自己的优势去压制对方，因此对抗似乎是双方当事人的严格优势策略。然而，如果考虑如下因素，诉讼合作似乎就是合理的。首先，为实现诉讼效率目标经济且迅速地解决纠纷，当事人就必须合作而非对抗——尽管这种假设的合作行为与经济学中的自利假设是相矛盾的。其次，诉讼通常是一种双人的零和且非合作的博弈，一方当事人的收益都是对方当事人的损失，作为博弈效用总和的法律利益为零。“零和博弈”的启示在于：当事人如果想作出最优策略选择，就必须考虑对方当事人将会如何行动，例如是否答辩或提出程序异议。这样的换位思考可促使当事人将诉讼对抗与诉讼合作结合起来，这互惠互利的合作方式为诉讼制度所鼓励。因为在程序选择上，如果当事人联合起来进行合作，就会共赢。

然而，合作博弈或者重复互动博弈需要激励，或者说提供能够判别持续合作的方法。这要求当当事人的背叛的收益≤奖励的收益-惩罚的收益时，合作能持续下去。为此，诉讼程序的合作一方面要以鼓励当事人合作为目标，例如鼓励双方当事人及其律师保持沟通，广泛使用庭前会议以及试行先行调解提升当事人的互动频率，增多双方的接触机会；(43)当然，在这个角度互联网诉讼程序对当事人之间博弈合作是不利的，双方当事人不必线下见面交流，缺乏来自对方的约束，势必导致单方“背叛”博弈的行为增多。实践也证明，原告滥用诉讼权利通过互联网法院向电商索赔，以及被告随意提出管辖权异议的情形都比线下要多得多。这说明，这些诉讼存在着“破窗效应”，诉讼诚实信用原则对原告的约束严重不足，程序机制又抽掉了直接原则，当事人心理约束机制失灵，导致更多的当事人将滥诉当成示范性纵容，而去犯下更多的错误。另一方面也要加大背叛行为带来的收益，制裁滥用诉讼权利的行为，这是对“程序不规范”(procedural irregularities)最有效的制裁方法，既可以实现制裁的目的，也可以避免给私权保护和宪法基本权利造成损害。

我国立法非常注重对诚信当事人的保护，除了在诉讼原则中规定诉讼诚信原则之外，《民诉法解释》第107条也规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议做出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”这一规定也可以被理解为鼓励诚实当事人选择最佳策略行为，促进达成调解或和解，实现共赢。与此同时，诚实的当事人给出的底线是明确的，给予对方当事人的机会只有一次，如果对方没有把握住这一次机会，那么下一次双方的合作就不会存在，而这样的策略就使得对方慎重行事，确保其后的诉讼与调解或和解时的行动相一致。这也说明双方当事人在诉讼中的持久接触有助于构建诉讼合作关系，有助于相互试探和了解，为当事人以诉讼调解与和解方式解决纠纷提供更好的策略。在这个意义上，博弈论对于当代中国民事诉讼机制的完善而言，就在于通过设计旨在鼓励当事人合作的程序机制，使当事人的博弈的结果趋于和谐。

总而言之，程序选择或繁简分流在诉讼中是一个分散决策机制，选择或分流的成功既取决于国家意志，更取决于双方当事人的程序选择，还取决于当事人自身的知识以及法院的合理要求。(44)参见前引, p.7.因此，对程序选择与繁简分流机理既要从诉讼学理上探究，也需要借助博弈论作为阐述方法。与诉讼法理相比，博弈论能够为我们提供直觉上观察、描述和解释诉讼现象的途径，有效补充诉讼法理之不足。