产后被解雇，生育津贴应否照发？

文/秦风

视同旷工

颜菁于2009年入职无锡市童沁服装公司。2017年年初，公司成立了产品开发部，颜菁被调到该部门从事设计工作，双方签订了三年劳动合同。公司规定：未请假或请假未批者，扣除当天工资、满勤奖及全部奖金；累计旷工三天，作开除处理。

2017年11月，颜菁生育了女儿。无锡市社保部门向童沁公司拨付了颜菁的生育津贴14103.04 元，但公司仅向颜菁转支了11804 元。次年7 月，童沁公司将颜菁编入他人承包的生产班组，并将颜菁的用人单位变更登记为无锡金吟人力资源公司。颜菁向公司副总经理顾健表示拒绝变更隶属单位。

2018年8月16日，公司向颜菁发出通知函：“现请你于2018年9月1日来公司上班，望安排好家中事项，准时到岗。”公司要求颜菁在三日内给出明确答复，若未收到答复，将按个人离职办理手续。

颜菁通过微信回复顾健：本人在今年3月已向公司请假，并明确在孩子断奶后上班。实际操作中，公司已默认并执行至今。且本人自休产假以来，公司未支付过薪资，连养老保险和医保费用也是自己出资请公司代为交纳。公司至今没有明确告知本人上班后的工作去向和职位安排，特此声明，拒绝公司将本人编入个人承包的班组。如公司确有实际困难，本人同意和公司解除劳动关系。

2018 年9 月1 日至3 日，颜菁未到岗上班，公司出具《旷工离职通知书》，并通过微信将通知书内容告知了颜菁。该通知书载明颜菁的行为视同旷工，连续旷工三日按自动离职处理。自9月4 日起，双方解除劳动关系。10 月18 日，童沁公司通过街道工会送达了《关于解除颜菁劳动合同的告知函》。该函载明：颜菁自2017 年11 月1 日起请产假，至今未销假上班，公司与她多次沟通均没有得到确切上班的时间，协商无果，该员工的行为严重违反了公司员工手册规章制度，现决定解除与颜菁的劳动关系。

法庭维权

2019年12月10日，颜菁到无锡市梁溪区人民法院起诉，主张童沁公司补发生育津贴8000元，并支付违法解除劳动合同赔偿金9万元。

法庭上，颜菁诉称，2018年7月23日，童沁公司擅自将她的用人单位变更为第三方公司，此行为表明童沁公司已实质解除了双方的劳动合同，并非只是更换社会保险的缴纳主体，系违法解除劳动合同，故应支付赔偿金。同时，童沁公司为颜菁缴纳的社会保险中，工资基数过低，导致其生育津贴相差很大，且童沁公司存在扣发部分社会统筹支付的生育津贴行为，应当补足。

童沁公司辩称，已将社会保险基金发放的11804 元生育津贴支付给颜菁，颜菁主张的其余生育津贴属于社会保险待遇，应当由社会保险部门补足；因颜菁旷工多日，公司与其解除劳动合同并不违法。颜菁提出的将其调入第三方公司，实际情况只是办理社会保险需要，且颜菁在职期间，其社会保险关系也是由人力资源市场代理。2018 年7 月，公司副总顾健通过微信明确告知变更社会保险代理单位。

经过庭审质证，法院认定：根据《江苏省女职工劳动保护特别规定》第十二条“用人单位应当给予生育或者终止妊娠的女职工下列保护：（一）生育的，享受98天产假，其中产前可以休假15天，符合《江苏省人口与计划生育条例》规定生育的，延长产假30 天”的规定，颜菁因生育依法享受128 天产假，其中产前休假15 天，从颜菁生产的时间推算，产假应当自2017 年11 月9 日起至2018 年3 月16 日止。因顾健准许颜菁在产假期满后休事假三个月，故颜菁可休事假至2018年6月16日。

一审法院经审理认为，颜菁截至2018 年9 月3 日已构成无故旷工三天，系严重违反劳动纪律，故童沁公司以旷工为由决定解除与颜菁的劳动合同，符合法律规定。

同时，女职工生育享受产假的，可以依照国家规定享受生育津贴。童沁公司在收到社会保险部门支付的生育津贴后应当全额支付给颜菁，故颜菁要求童沁公司支付未足额支付的生育津贴2299.04元，予以支持。

2019年8月，无锡市法院梁溪区人民法院做出一审判决，童沁公司支付颜菁生育津贴2299.04 元；驳回颜菁的其他诉讼请求。

补足差额

2019年8月29日，颜菁向无锡市中级人民法院上诉。她提出，其生育前的月平均工资为5000 元，童沁公司少发生育津贴10229.04元，而非一审判决中的2299.04元。童沁公司擅自将其用人单位变更为第三方公司，已实质解除与颜菁的劳动合同，并非只是更换社会保险的缴纳主体，故其行为违法，应支付赔偿金。

庭审查明并认定，无锡市社会保险基金管理部门向童沁公司支付了颜菁的生育津贴14103.04 元，而童沁公司仅向颜菁支付了生育津贴11804 元。颜菁产假前5 个月工资应为21333.33元，其享受的生育津贴低于其产假前的工资标准，故童沁公司应予以补足。此外，2018 年7 月23 日，童沁公司在社会保险部门将颜菁的用人单位变更登记为江苏金吟人力资源公司。颜菁主张该行为系非法解除双方之间的劳动合同。但现有证据证明，结合直至2018年8月颜菁仍通过微信与顾健沟通上班事宜，法庭采信童沁公司的陈述。

二审法院经审理认为，作为劳动者，颜菁应接受企业的管理。在童沁公司要求其在2018 年9 月1 日到岗上班后，颜菁应及时到岗。但截至2018年9月3日，颜菁仍未到岗，该行为已构成无故旷工。童沁公司以旷工为由解除与颜菁的劳动合同，符合法律规定，且童沁公司在颜菁起诉前，已经履行了通知工会程序，故童沁公司不属于违法解除劳动合同，无需支付颜菁赔偿金。

2020年6月，无锡市中级人民法院发布了终审判决书，改判支持颜菁的部分上诉请求，童沁公司补发颜菁生育津贴8000元。

【以案说法】

生育津贴是对职业妇女因生育而离开工作岗位期间，由生育基金统筹保险支付的收入损失补偿。生育津贴与为职业妇女提供的医疗服务、产假共同构成了生育保险制度。

根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”《江苏省城镇职工生育保险办法》规定：“女职工每天生育津贴标准为上年度本单位职工月平均工资除以30 天之商；低于本人工资标准的，由单位补足。”童沁公司未按照生育保险规定的项目和标准，为颜菁以月工资标准为基数足额缴纳生育保险，故应补足差额部分。（文中公司名、人物均为化名）