关于上市公司实际控制人法律规制问题的研究

文/郝敏（西北政法大学经济法学院）

一、引言

根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第三款的规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”根据我国公司法的此条规定可以得知公司法认为实际控制人不能是股东，两者是完全相互区分开来的，不能混为一谈。但证监会曾经做出过将公司的控股股东认定为就是公司实际控制人的判断，即是说在实务中，并不拘泥于只用文字概念来对上市公司实际控制人和其控股股东做一个割裂性的认定，他们可以是不同的人，也可以是同一个人，只要能对公司的决策管理等影响公司实际运营的各项行为和规则产生决定性的影响，就可以被认为是实际控制人。在实际操作中实际控制人除了通过直接持有公司股份控制公司外，还会利用其他方式，比如与公司形成投资关系或者与公司达成某种协议，甚至有的实际控制人会利用以上全部方式影响股东大会的决议以至于实际控制公司，对公司的行为进行实际的影响和支配，最终产生对公司各项事务的重大或者根本性的影响力。

拥有公司控制权的人除了有一方主体，还包括多方主体共同拥有对公司的控制权，这表明在公司不是只有单一控股股东时，可能存在共同实际控制人。共同实际控制人一般出现在公司股权较为松散的情况下，并且没有股东的持股比例超过百分之五十，此时如果在一定期间内股东们保持一致行动关系，就可以成为实际共同控制人。

二、问题的提出

最近几年关于公司实际控制人和控股股东的诉讼呈现出上升的趋势，关于对实际控制人的研究大多集中于其性质、认定和境外居留权以及企业价值方面。一般而言，公司的决策层通过各自拥有的表决权进行重大事项的抉择，而决策层最终表决权由公司实际控制权决定，因此，实际控制权在公司进行投资决策时起着重要作用。拥有公司实际控制权越大的管理者，通过扩大投资进行寻租的权利能力越大，如果对实际控制人的监督程度越弱，实际控制人做出危害公司或者其他股东利益的可能性就越大。所以，需要对实际控制人进行更加严格的法律规制。

三、我国现有的对于实际控制人的规定

通过我国现行有效的关于实际控制人的法律法规可知，我国法律主要是从对实际控制人提供担保、进行关联交易、承担连带责任和信息披露四个方面进行规定的，根本上是为了消除实际控制人直接或者间接利用其影响力对公司的决策产生不良影响，从而导致公司经营不善、产生破产的风险，直至影响公司相关人员甚至经济社会的有序运行。

（一）对实际控制人提供担保受限

《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国证券法》第二百二十二条、《上市公司信息披露管理办法》第三十条、《首次公开发行股票并上市管理办法（2015年修正）》等法律法规在内容上都限制甚至禁止对其进行担保等会对上市公司的运营产生重大影响的行为。例如，如果上市公司想要为公司股东或者实际控制人提供担保，必经的流程是通过股东会或者股东大会决议对是否可以担保做出表决，与表决结果有根本性利害关系的股东或者受实际控制人支配的股东，不被允许参加前款规定事项的表决，除此之外还需要出席会议的其他股东所持表决权的过半数，才可以最终达成对实际控制人或者控股股东的担保决定。

（二）实际控制人不得利用关联交易损害公司利益

从我国公司法对关联关系的定义可知，之所以制止关系交易是为了防止公司之间的利益输送，致使公司遭受损失。由实践可知，公司控股股东、实际控制人是最有可能构成关联交易的主体。《中华人民共和国公司法》第二十一条、《中华人民共和国民法总则》第八十四条等法律法规均规定一旦实际控制人利用其关联关系损害法人的利益并造成损失的，必须得承担赔偿责任。

（三）实际控制人承担连带责任的情形

实际控制人作为能最终影响公司一切决策的“背后隐形人”，实际上是最终控制公司的人。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条、《中华人民共和国证券法》第二十六条的规定可知，在股东抽逃出资的情形下以及在实际控制人有过错的情形下，其应承担连带责任。

（四）关于实际控制人的信息披露义务

关于实际控制人的信息披露义务，是对于其进行规制的最重要的环节。在《中华人民共和国证券投资基金法》中对实际控制人应履行的信息披露义务做了比较严格的规定，在其规定中信息披露是一项法定义务，在相关法律法规规定必须进行信息披露的所有资料中，一旦出现了问题，比如出现了虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等影响信息披露结果，并且是由该义务未履行或未完全履行导致证券交易中的投资者受到了影响和损失，实际控制人对此有过错的需要承担责任，即与发行人、上市公司共同承担连带赔偿责任。

四、关于进一步加强对实际控制人法律规制的构想

（一）明确对实际控制人的认定

首先不同的法律法规之间要形成对公司实际控制人的统一和明确的标准，避免因规定不一而造成认定上的混乱。在认定实际控制人时，不仅要看形式上是否拥有一定的股权从而形成了影响公司运营的决策权，也要从实质上去衡量虽未达到一定持股比例但是拥有能影响公司决策能力的情况，以及虽然表面无法得知但是背后却与公司拥有千丝万缕联系和影响的情形。以及在各项法律规则制定之后最重要的是能严格遵守，如果不去遵守，那么它不过是一纸空文。对实际控制人进行法律规制就是要在在保障上市公司对社会经济繁荣发展有促进作用的同时，所要预防一定的风险，虽然风险是不可控的，但是有一些人为的危机是可以防患于未然的。

（二）限制实际控制人对公司的过度干预

限制实际控制人对公司的过度干预是一个比较难以一开始就实现的问题，因为既然实际控制人是隐藏在公司背后掌控公司的人，那么他们轻易不会露面。当遇到公司需要上市，而证券监督管理委员会和证券交易所会要求公司披露实际控制人的真实信息，就是为了对公司真正的掌权人进行形式性的审查，因此对于实际控制人的必要信息比如真实的姓名、性别、年龄等个人信息除去特别隐私的之外都是需要掌握的，但是从根源上是比较难以控制其权力运行路径的，因此需要从结果来进行防范其过度干预公司的正常运行。比如当公司出现危机或者被起诉时，实际控制人势必最终将浮出水面，不论被支配股东有无过错，都需要与实际控制人承担连带责任，因为被支配股东同样违反了股东的谨慎注意义务。这样规定可以让被支配股东在执行实际控制人的各项命令时考虑再三，而不至于因为感觉自己不会承担最终的责任而与实际控制人一起肆意妄为，反向限制实际控制人对公司的不当干预。

（三）对实际控制人的处罚力度需要加强

在实践中会出现这样的现象，实际控制人“马甲”众多，其真实信息一直难以捉摸，上市公司也会故意隐瞒甚至遮掩其实际控制人究竟是何人，而对其处罚不过是上市公司关于信息披露和实际控制人全面履行交易规则要求的报告、限制交易义务和进行公告等简单的处罚。为了规范上市公司的交易规则，相关法律如《中华人民共和国证券法》应加强对实际控制人及其上市公司的处罚力度，在特别严重的情形下可以采取公司退市和实际控制人限期内或永久地不能入市的处罚规则。

五、结语

不论是不是上市公司的股东或者控股股东，实际控制人对公司的影响都非常深远，因为实际控制人是企业的核心对企业的发展方向、经营活动、文化理念、规章制度和投资、筹资、成本管理、纳税以及营运资金的管理等有着深刻的影响。在发挥实际控制人的这些积极作用的同时，也要保护债权人、股东、股民的合法权益以及社会经济的健康发展，因此对其进行一定的规制是必不可少的。从民法的角度来说，是非常尊重行为人的真实意思。但是随着经济问题的逐渐增多，关于公司各方面违法行为的隐蔽性和复杂性也在增加，因此在进行一定的规制方面势必要进行平衡和合理的取舍，权利的行使一定有其边界。对于实际控制人来说，他可以行使合法合理的权利，但是不能以非法损害社会公共利益和他人的合法权益为手段和目的。