浅析《道德与法律理论的疑问》中的实用主义精神

摘 要：在了解作者的生平和写作背景的基础上，通过对波斯纳文中的主要内容加以分析，看到作者从批判校园道德伦到提出自己的实用主义道德怀疑论，进而在分析道德理论与法律理论的后，提出自己的实用主义审判方式路径，全文中处处体现的实用主义精神考量，是需要当代学习法理学的人们去体会和把握，用以时刻检验和衡量我们的理论学习方向有无偏颇。

关键词：校园道德伦;道德怀疑论;法律理论;实用主义

一、写作背景

波斯纳，出生在纽约一个中产阶级家庭，父亲是律师、母亲是一位左倾教师，先后以第一名的成绩毕业于耶鲁和哈佛大学，后任教于斯坦福大学和芝加哥大学，工作后， 1981年起出任联邦第七上诉法院法官至今，长期接触法律实践案例，使得波斯纳可以持续地在审判实践中检验和发展自已的理论，并从处理案件的经验中发展和提炼自己的理论和司法改革设想。因此，波斯纳的法律实用主义是有其缘由的，是建立在实践的基础之上的。

该书的写作，波斯纳坦言是受霍姆斯大法官于1897年发表的《法律的道路》一文影响，以及自己长久的在实践中观察和体会到美国法学界对富有道德的法律理论无比崇敬的背景下，开始思考的，这不是一篇简单思考和观察就去写作的著作，而是作者在长期的法官生涯和学者生涯中，对不断写出的文稿进行了一次整体性逻辑整合论证，将之前的碎片化思想输出，在本书中，做了一次完整批判和论证。

二、主要内容

（一）波斯纳的批判对象及自己立场

在本书第一编歧途里，作者主要是在批判传统的道德理伦，认为道德有道德使命，法律有法律的任务，二者不应混淆，在解构完成后，第二编作者用自己务实的角度重新对道德理论和法律理论进行了建构，给出自己的解决路径

第一章，作者开篇提出自古以来流传的一个观点：“存在一种可以被世人的智力感知、不受时间地域限制的道德秩序，它的存在规范着人们的行为，为法律制度的设计和运转提供了一些客观标准”。[1]作者认为它存在很多谬误，因为道德是一种对他人的义务，它或许会制约我们的冲动，但这并不意味着它成了一种理性，制约情绪反应的可以是另一种情绪，而不是经过理性思考作出的选择

波斯纳承认道德也是一种社会控制方式，不怀疑道德会对行为产生影响，但认为道德对行为的影响程度比道德学家认为的程度要小。那些道德学家就是在大学圈里，由大学教授系统表述，认为严密的道德思考可以改进人们的道德判断和道德行为的“校园道德家”。 随后作者文章中指出，自己抨击的目标不是一般的理论，也不是所有的道德理论，正是校园道德家们提出的上述校园道德伦。

对校园道德论的成效，作者表示了质疑，认为它无助于改善人们的道德信仰和道德行为，并给出以下四点理由：1道德是地方性的，各个社会的道德标准不同，如不同社会对构成谋杀的理解就不同，即便存在少量社会合作的起码的道德原则， 但都因为太过于抽象而无法作为标准进行普适性的运用。2有许多所谓的道德现象，不用参考道德范畴就可以得到解释，道德词汇在很大程度上是一种副现象或者打嘴仗，并且实际上很虚伪。3 校园道德论不可能达致改善人类行为的目标，第一，知道道德不代表会按照道德要求行事，行为的动机必须来自道德之外;第二，校园道德论使用的分析工具孱弱，无法制服狭隘的自我利益或道德直觉，第三，校园道德家既没有充分的修辞技巧，也不了解事实，从而不能说服他人。4现代学院派的职业生涯不利于达到道德创新或道德洞见。现代的道德哲学已经彻底职业化了，道德哲学家囿于校园，过着与世隔绝的生活，缺乏对外界世界的了解和其他生活经历，职业的安定导致了视野狭隘的危险

从上述分析可以看出，作者认为道德哲学对要改变人们根深蒂固的信仰和行为的首要雄心是极其不现实的。校园道德论是无用的。

对于开篇提到的历史悠久的观点，波斯纳的回答是他称为“实用主义道德怀疑论”的立场，他没有正面定义自己的观点，而是通过与道德相对主义，道德多元主义，道德主观主义，道德怀疑主义，非认知主义和道德特殊主义这六种可能令人混淆的，流传较为广泛的立场进行区分，侧面界定了自己的立场，作者不是严格的认为道德真理不可知不存在，而是主张道德问题有自己的答案，对于将道德主张界定成是表达一种没有认知内容的态度和情感的观点，作者认为是错误的，但同时又赞同这种认为道德主张不过是没有理论的依据的言语修饰包装纸的精神 ; 换言之，作者对于道德实在论持一种实用性的怀疑眼光。

波斯納虽然否认校园道德理论在改变人们的道德信仰与道德行为上有任何作用，但还是承认道德哲学是有一定作用的：其一是道德理论的批判性运用，即道德哲学可以揭露荒唐的哲学观点支持的某个具体的道德立场，消除道德推理上的错误;其二是道德哲学能够系统表述可能的道德体系，也许有些并没有相关的论证支持，但是在一个可变的或多元的道德文化中道德哲学为人们该怎样生活或如何思考怎样生活的问题提供了多种选择;其三道德哲学具有使人们自我发现的作用。

（二）道德理论与法律理论的关系

通过上面作者反复论证强调自己的立场可以看出，波斯纳从正面上直接抨击校园道德伦的无用，否定道德理论作为道德推理、道德判断坚实基础的可能性，进而也从侧面上间接论证了道德理论在法律推理中同样不会有什么作用。在界定完道德相关概念，提出自己立场，并批判完校园道德伦后，接下来波斯纳开始讨论了道德理论与法律理论的关系，因为有些法理学家认为道德原则是法律的一部分，并希望对法律争议直接适用道德理论，也有些宪法理论家和法理学派提出的法律理论也是基于道德或是类似于道德，因而本章先批判了上述法学理论家的学说，而后讨论了道德对法理学或者说法律理论的传染以及法律职业的努力抵制。

法理学的研究，一个不可避免的话题就是道德与法律的关系，因为道德责任与法律责任之间有重叠，法学家历来对此关系的理论研究著作颇丰，作者选择从哈特到德沃金再到哈贝马斯进行了一个法理学思想演化追溯。

首先波斯纳认为他们三人虽然以不同方式对法律与道德的关系进行了探讨，但并没有提出一种内容可称之伟大，份量足够重大到可作为法律的“理论”的价值观，或一种具有一般性和普适性的法理学原则。他们的理论成果，更应该被视为对自己民族法律制度的描述，所以波斯纳认为这些理论家的研究成果不仅抽象，而且受困于各自文化基础的局限，当对法官面对疑难案件要进行裁决时，不由得显得有些无能为力，用处不大。

其次，对于道德责任与法律责任的重叠，波斯纳一方面承认这种重叠，因为它们是并列促成社会繁荣所需要的合作方式和程度的方法，而道德是更早先的方法，另一方面波斯纳认为这种重叠被夸大了，许多道德原则并没有在法律中得到支持，而法律制裁的许多行为也是不涉及道德评价的。二者之所以混乱重叠，一方面是因为他们的作用有部分相似，另一个重要原因只不过是法律在用语上，过多的借用了更具道德感的道德术语，诸如“公平”“不公道”“良心上说不过去”等。[1]这并不意味着法律充满了道德理论。不过是因为起源，为了给人以强烈的印象，为了使得大众能更好的理解法律的用意，以及部分是的确有些重叠。但这种重叠有限，不足以正当化这两个社会控制系统联合起来的努力。 因此法官在处理难以从现行法律中得到有意义的指导或者答案的疑难案件时，若由于道德责任与法律责任有重叠，不自觉的想从道德理论中寻求法律问题的答案，波斯纳认为，此时除非道德理论要比其他替代更好。否则上文对校园道德家和道德理论的论述是失败的，那么，此时的法官该向哪里寻求支撑和帮助是更好的呢？

（三）解决路径——求助科学和实用主义审判方式

本书的前半部分歧途里，波斯纳通过界定道德概念，抨击校园道德伦，厘清道德理论与法律理论的纠葛，力图证明的就是道德话语与道德实践是两回事，了解什么是应当做的，并不会为做此事提供任何动机，也不会创造任何动力，动机和动力必须来自道德之外，道德理论无助于疑难案件的解决。

对实证主义者而言，当法官不能参照标准渊源以正当化自己的推论，又不能没有道理的解决争议，那此时应该上哪找支持呢？如果是道德，若前面第一章节的论证合理，意味着道德并不能更好的帮助法官解决疑难案件，在解构了校园道德伦那种对道德话语和宏大法律理论的迷信后，在本书的后半部分，波斯纳给出了自己方法，去理解人性的经验并把握现实，，从法律迷失的歧途里走出，去从科学研究和社会科学研究成果中吸收借鉴，走一条实用主义路线。

1.科学

波斯纳认为科学，尤其是在自然科学领域，他们研究出的理论是最好的，因为他们的研究对象是实体，是可以直接被观察到事物和现象，通过科学检验过的理论，人们可以使用它，将科学理论与正在观察的结果人们可以把理论生进行比较，以此来检验和判断某种理论是否具有正当性。自然科学知识的特点就是他的可观察性，。

科学理论可以从得到的数据结果来反证预先提出的假说，从而有助于克服直觉，比如日心说理论克服了人们的地心说的直觉，因此“科学可以利用精确的观察方法，可以确定地解决分歧，而不是漫无止境地拖延”[2]。那么科学理论对于道德分歧的解决就有一定的作用了。

需要强调的是一方面波斯纳否认校园道德理论的论证方式能解决道德分歧，即指导人们进行目的選择;另一方面，波斯纳承认科学理论虽然不能引导人们选择目的，但它能为手段的选择提供合理的帮助，而道德哲学并不能提供这种帮助。[2]

2.实用主义审判

实用主义审判是建立在实用主义基础上的，是一种工具的、向前看的、积极行动的、经验的、反教条的审判方式，采用实用主义审判的法官，他的考虑是该案的处理，不仅在当下可以最完美的解决该问题，也可以为日后可预见的相似问题，留下一些能被后世借鉴采纳的观点和处理手法，他们不容易受到在原则上要与其他官员保持一致的义务约束他们会把先例、制定法以及宪法文本等权威性的渊源视为信息资源，对于其自由裁判而言，只具有某些有限的制约，因此法官们不依靠它们来为真正新颖的案件提供决定的规则。

对于这种审判方式，人们也有一些质疑，波斯纳对此也一一做了回应。

首先人们认为法官接受的知识和训练，并没有过多涉及到社会科学和自然科学领域，案件的审理有期限，它不会等待关键的自然科学和社会科学知识的积累，且相关的社会科学家的研究总是具有滞后性，以学者们对相关问题意见也容易各持己见，而法官在判案有时间压力的情况下，当法官试图作出当下最好的解决问题决定而又没有任何体系化权威性的知识可以求助时，他们的依据，就只剩下自己的直觉。那么实用主义审判方式是否仅仅是另一牌号的自然法进路呢？

波斯纳认为并不会，第一，实用主义法官没有用超验的道德原则渊源来证明不采用已有的制定法或者法律渊源是正当的。当它们要把自己理解的至善通过法律的名义充斥于社会时，他们必然会小心谨慎去尝试，去逐步强加给社会。第二，法官的选任制度也是一个有力保障。这些精心挑选的精英人士，看重超然独立的判决，上诉审法官更多的被要求以署名、公开、可印证的判决来表述他们判决的理由，要求他们对司法决定进行正当化说明，这就造就了责任心并培养了一定程度的深思熟虑和自我约束。第三，波斯纳认为情感并非纯粹的生理反应，它受到经验、信息以及想象的影响，并因此可能受到事实的制约。

第二点担心是司法实用主义会造成裁量权的滥用。即对一个案件做出情绪的或情感的反应要比分析它要简单的多。波斯纳认为不要过分担心这种倾向，实用主义法官并不是无法无天的，若服从既定法律规则有助于案件的解决，那么法官不会也不能忽视它，

第三点担心是实用主义审判是否是普适的，波斯纳强调，它所谓的实用主义审判并不是所有法院都可以采用的正确方法。原因在于实用主义基本上是美国的哲学，是一种也许不太可能在其他国家使用的哲学，实用主义审判也可能如此。[3]

三、总结与启示

从本书结构可以看出，作者是在感受到目前法律理论走入歧途，陷入一种迷失，所以前半部分他指出了自己本书所要批判的对象，从校园道德伦到道德对法律的种种传染，一点一点的分析再给出反对理由，在指出问题分析问题并批判问题后，作者并没有像其他学者一样就此收手，而是在下半部分给出了自己的解决办法，完整论证并解决了自己提出的问题。不得不钦佩于波斯纳的论证逻辑。

其次关于本书讨论的内容，法理学在人们的印象中，一直以来是更接近于法律真理的内容，人们认为这些真理性的智慧或者说经验性的知识，可以更好的指导部门法去处理实践中遇到的疑难法律争议，使得法律在人们心中可以更接近公平正义这些美好价值，实现良法善治，而那些法律真理性的东西一直也被认为是需要靠智慧去思考，靠合乎道德去检验，等待被人们理解发掘的永恒普适性的道理。但是通过波斯纳的论述，明显能体会到这种思想是很狭隘僵化的，人们的认识会随着社会的发展而发展，那些看似永恒普世的价值观，在解决实际争议的时候难免显得华而不实，能在当下合乎事实的妥善处理问题，对于有限智慧的人而言，是当下能做到的最好的程度，也提醒了我们，作为一直处于校园，学习理论知识，还未深入参与到社会实践中去的人，要留心自己的想法不能太过于“校园理论化”，要将人的生物性，社会性，和生活的社会环境结合起来去思考问题分析问题。

对于波斯纳提出的求助于科学的解决办法，我认为是很有道理的，传统的道德家们肯定会对波斯纳如此犀利的语言和观点进行猛烈攻击，认为这样会导致法律工具化，失去法律的价值和生命力，使得法律看上去不那么“美好”，但对于刚看完本书的我来说，还是比较赞同波斯纳的看法，就像一个被困于绝境饥肠辘辘的人而言，先吃些五谷杂粮生存下去， 要比坚守非梧桐不栖非醴泉不饮的气节明智的多，而科学，实用主义，这些看上去不那么高大精美的词汇，或许能像五谷杂粮有益于人们的身体一样去优化我们的法律。

参考文献：

[1][美]波斯纳.道德与法律理论的疑问[M].中国政法大学出版社.2001-11-01

[2] 张金花.波斯纳实用主义法律道德思想研究[D].吉林，吉林大学.2008-03-25

[3].薛辉. 法律实践与道德理论的分离--兼评波斯纳文丛三《道德和法律理论的疑问》[J]安徽冶金科技职业学院学报2004-01-30

作者简介：

辛若梅，陕西师范大学硕士研究生。研究方向：法学理论。