消费者滥用撤回权的完善进路研究
——以“职业退货人”为切入点

林 璐

（华东政法大学，上海 200050）

一、引言

二、撤回权的概念与性质

（一）概念

《消保法》第25 条第一次在法律层面上规定了“七天无理由退货制度”，明确在网络、电视、电话、邮购等方式购买商品，除非经营者与消费者另有约定，除四类商品以及根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品外， 消费者有权在收到商品七日内退货，且无需说明理由，为消费者保护自己的权益提供了法律保障。

消费者撤回权的性质在德国被认为是合同解除权，这在法条上即可表明：根据《德国民法典》第355条将消费者的该种权利规定为为撤回权， 但是其行使后果则是参照解除权适用。[1]而在我国同样如此。根据全国人大常委会法制工作委员会民法室对消保法的权威解读，撤回权是合同解除权，是赋予消费者在合同缔结之后适当期间内单方解除合同的权利，通过解除权的行使溯及地使已经生效的消费合同归于无效， 使双方的财产关系恢复到未签订合同时的状态。[2]消费者通过撤回权的行使，能够将已经生效的合同中的意思表示“撤回”，实质上就是将这个合同解除，与解除合同的后果相同。但是也与普通的合同解除权有所不同， 主要在于消费者撤回权的行使并不以意思表示瑕疵为条件， 而且除了运费基本不会承担不利后果。

因此，消费者撤回权是法定合同解除权，其法理依据在于《合同法》第94 条有关解除权的兜底条款：“（五）法律规定的其他情形”。解除权即满足“法律规定的其他情形”这一要件。

三、消费者滥用撤回权现象分析

（一）滥用撤回权现象说明

尽管分享了由《消保法》第25 条带来的便利，但是也有部分消费者借由第25 条的倾斜性保护以及规则中的不完善之处，侵害经营者的合法权益，赚取不法利益，甚至已经形成了动辄月入5 万的“职业退货人”群体。

一般而言， 职业退货人最常见的话术为： 一是“以假换真”：这种对于大品牌卖家更常面对。职业退货人手上既有假货，也有在正品店下单的正品。此时将假货退货给正品店铺， 当前高仿货物未必能够被鉴定员鉴定出来，仿品可能就随之进入正品仓库，让下一位消费者买单；二是“退款不退货”。这主要是利用了卖家息事宁人的心理。如对于一些卖家而言，可能是海淘卖家，其商品价格会低于旗舰店商铺，但是其未必一定是假货。 这种商铺往往更加在意店铺口碑。职业退货人下单之后，向淘小二投诉其价格低于正品，污蔑其为假货，以差评为威胁，最终爱惜商誉的商家很多会选择息事宁人， 职业退货人实现退款不退货的目的。更有甚之，如果某一位商家选择正面应对，职业退货人可能会“团体做战”，合作起来，让淘宝卖家面临大量差评的威胁， 最后可能甚至被关店，经营多年的口碑毁于一旦。但职业退货人却能够继续用得到的货物出售，进而获得不正当利益。

（二）滥用撤回权原因分析

1.倾斜性保护超过必要限度

显而易见，《消保法》第25 条通过强制性规定为消费者提供了倾斜性保护，但是从实践看来，这种强制性规定的保护已然超过必要限度。

对消费者进行倾斜性保护自然存在其正当性基础。一般认为，其法律基础在于消费者意思形成阶段不自由，这种不自由主要是由于在远程交易中消费者天然的信息上的弱势所带来的。而这种不自由却无法通过错误、 欺诈等法律上现有的制度予以保护，事后救济的方式在这里也并不适合，需要通过特定的事前预防制度予以救济，而消费者撤回权制度应运而生。 这一制度存在的意义在于给予消费者一定的期间（即撤回权期间），让消费者得以形成真实意思。[3]

第一，托换桩及桩帽施工。平整场地，施做人工挖孔桩护壁，由上至下分段开挖成孔，挖至终孔标高下钢筋笼，浇筑灌注桩混凝土，后续施工桩帽。

但正当性基础并不意味着制度的恰当， 在实施过程中， 实践证明该制度的倾斜性保护已经超过必要限度。 一般而言， 如果需要对权利进行倾斜性配置，至少需要从经营者、消费者、实施成本考虑其是否满足前提条件。[4]首先应当考虑的是，经营者的应对。经营者对于该制度的对抗行为可以是积极对抗，也可以是消极对抗。积极对抗当然很好被规制，但是对于消极对抗，由于其很多时候并不违法，有关机构并不能够进行规制，这种对抗行为是很难控制的。如果无法控制经营者的对抗行为， 该制度的实施效果自然达不到预期。[5]其次应当考虑的是，消费者的应对。 对于消费者而言，由于该权利为倾斜性配置，为其带来了红利， 也加大了其实施机会主义行为的风险。 但是问题在于， 法律并未将该情形充分进行考量，导致消费者的机会主义行为并不可控，进一步而言， 有权机构很难区分普通的消费者与实施机会主义行为的消费者，导致难以进行规制。最后应当考虑法律实施的成本。 但是法律既无法去规制经营者的对抗行为，又无法解决消费者的机会主义行为，导致这种努力反而增加了交易成本。 正如应飞虎先生所言：“公权机构应该充分认识到堵漏的难度。 由于绝大多数商品和服务有许多价值维度， 若管制者只控制住一个维度， 被管制者多半会在其他未受控制的维度作出对抗性调整。 固执的管制者此时可能试图将其控制扩大到几个维度， 但这种努力常产生很高的交易成本，且不能保证成功。 ”[6]因此，无论从正面实施效果来看，还是从反面前提条件来看，强制性的规定所给予消费者的保护程度已经超过必要限度，该制度并不适宜强制推行， 由市场进行调节可能是更好的选择。

2.规则存在漏洞

虽然《消保法》第25 条对撤回权做了最基本的规定， 但是如何在实践中操作仍然需要更加细化的规则。撤回权应当是一个完整的制度体系，也需要通过与其他的法律制度相衔接以保证执行。《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》 于2017 年3 月15日生效，为撤回权的行使提供了更加详细的指引。但是即便如此，当前消费者撤回权规则仍然不够细化，在实践操作中出现了很多问题。 对于无良消费者而言， 他们主要是利用了规则中的漏洞为自己谋取不当利益。

比如当前对于商品完好的标准并不够明确，一些无良消费者则利用非一次性消耗品的特性享受到商品的价值，但是由于损耗也未必能够被肉眼鉴别，导致经营者只能够成为无理由退货权的牺牲品。 比如1818 黄金眼披露的消费者， 买了衣服去旅游，旅游中穿衣服不摘吊牌，旅游完之后将衣服全部退回，在这种情况下， 只要消费者算准时间就能够成功退还衣服。 虽然法律规定为“7 天无理由退货”，但是各大电商平台由于给予一定的时间优待， 让消费者实际上能够持有商品的时间大大超过15 天。这种情况不仅在国内发生，在国外也有发生。如一些留学生夏日时， 在超级市场买回电风扇， 等过一段时间就退回，不花一分钱享受到了租赁的效果，毕竟对于这种短时间不会有高损耗的电器，即便使用了一段时间，店主也并不能看出区别， 除非使用精密的仪器进行检测。

对于如何认定商品完好， 当前并无较为权威的认定。而一些其他的需要细化的规则，也面临着同样的问题。

3.机会主义行为成本低

消费者实施机会主义成本低可以从行使撤回权所需要的成本以及收益的分析中清晰看出。一方面，撤回权的设置为消费者维护自己的正当权益节约了成本，带来了收益，另一方面，当前法律并未对消费者滥用撤回权进行否定性评价， 因而消费者实施机会主义行为的成本很低。

首先，撤回权的设置为消费者带来的收益巨大。如果法律没有对消费者撤回权予以规定， 意味着如果消费者在远程交易中如果对此项交易不满意，只能够自行协商或者寻求公权力机构。 对于自行协商而言，由于远程交易的特殊性，如果经营者不愿意配合，消费者能够采取的措施很是有限。即便是寻求公权力机构，消费者也免不了去与经营者交涉、寻求证据、保存证据、如果证据遗失还要承担败诉的风险等种种成本，这些成本都构成了潜在的交易成本。撤回权的设置直接赋予消费者撤回期间， 让这些潜在的交易成本在撤回期间内并不会发生， 节约了消费者的交易成本，构成了消费者的收益。 况且，为了让消费者能够切实享受到红利， 法律上对于行使该权利消费者所需要付出的仅仅是运费而已， 而现实的电商平台往往又有“运费险”的存在为消费者的撤回权行使买单，可以说，行使撤回权几乎是零成本。

其次， 当前法律并未对消费者利用撤回权实施机会主义行为进行否定性评价。这也就意味着，如果消费者滥用撤回权，对购买的物品能够无理由退货，对于那些短时间内就可以实现使用价值但又不会贬损价值的货物， 能够在撤回期间内实现使用的目的但是却可以不付出任何成本， 实现自己利益的最大化，却不会有任何不利后果。这种权责不对等的设计无疑会扭曲消费者的交易行为， 诱发消费者实施机会主义行为，甚至出现了职业退货人的群体。

四、完善路径

《消保法》第25 条规定的消费者撤回权为消费者保护自己的权益提供了极大便利， 而撤回权的设置本身也具备相当的合理性。但是第25 条将撤回权规定为强制性的立法模式， 为消费者提供倾斜性保护已经超过必要限度， 而相关规则的不完善以及消费者实行机会主义行为的低成本诱发了消费者的道德风险，一部分消费者滥用自己的权利，成为了利用倾斜性保护侵害经营者合法权益的无良消费者。 消费者撤回权的存在已经成为普遍共识， 而其存在本身具有相当的正当性基础， 因此将其废除不是现实的选择。如果想要减少此类事件的发生，则应当在当前的规则体系中予以完善， 具体而言主要有三种路径：一是采用任意性模式，取代强制性模式；二是将细化相关规则，弥补法律漏洞的存在；三是提高消费者实行机会主义行为的成本。

（一）采用任意性模式，取代强制性模式

我国采用强制性的立法模式规定消费者撤回权其实受到了欧洲立法模式的影响， 但是国际上并非只有强制性的立法模式。在美国，只是在极其特殊的情况下法律才会赋予消费者撤回权（在美国被称作为冷静期期间），而且法律给予的冷静期的期间并不长。一般情况下，法律赋予消费者的撤回权时采用了任意性的规定，并且，如果当事人之间以明示的方式排除适用，法律也予以认可。但是在美国自由的市场经济中， 经营者往往会给予消费者非常宽松的撤回权优待，对于大商场而言，有时即便是被剪过吊牌这种在国内并不被认可的情况也能够实现无理由退货。 我国之所以采用强制性的立法模式借鉴了欧洲的立法模式。欧洲由于统一各国市场的需求，将消费者撤回权规定为强制性立法模式。 但我国并不存在这样的需求，并不需要强制性的立法模式。

因此，并不适宜将撤回权规定为强制适用，当前我国还不具备这样的前提条件。 立法者在规定消费者撤回权制度时， 为了更好的平衡， 规定的较为繁琐，与其如此艰难繁琐的规定除外条件和适用条件，并留下双方协商的余地， 不如就采用任意性的立法模式，将这个问题交由市场去解决。而且我国远程交易尤其是网络交易可以说在全球排名第一，而在《消保法》第25 条没有出台之前，各大电商平台的商家为了吸引客户， 也有相当一部分选择为消费者提供7 天无理由退货， 在那时， 这是吸引消费者的营销点，是商家在考量自己的运营之后作出的审慎决定。但是现在将无理由退货制度规定为强制手段反而失去了对消费者的影响力。 不如就采用任意性的立法模式，将这个问题交由市场解决。

（二）细化相关规定，明确相关规则

尽管对于消费者撤回权已经有相关规定， 但是相对于其较为复杂的现实情况而言， 仍然存在很多不足，需要相对细化，将相关规则予以明确。

如当前对于哪些商品可以被消费者行使撤回权并不够明确， 但是由于消费者撤回权为强制性规范已经深入人心，如果想要减轻由此带来的不利影响，必要从其他方面进行解释以进行限制， 如考虑限制可以适用的商品范围。 首先，可以对《消保法》第25条第2 款进行宽泛解释， 不必太过限制不宜退货的商品性质。但是应当借鉴美国的做法，即应当让经营者和消费者明示， 尊重经营者与消费者的选择。 其次， 当前对于允许退货的范围采用封闭列举式而非开放式的概括方式。但是值得注意的是，对于列举的商品范围，必须要有大数据的支撑，授权某些权威机构或者平台，在大数据的帮助下，不断更新可以退货的范围， 毕竟立法者与执法者对于市场没有直接联系的平台更加了解， 对于消费者的消费习惯了解的也会更加透彻。而官方对此的了解会相对较少，如果真的想要了解的话,花费的成本会相对很高。 因此，官方需要做的不是过多干预，而是保持开放的态度。而退货时“商品完好”是最需要关注的方面，在现行法律规则下也是需要细化的规则。 商品究竟怎样是完好的是不够明确的，还没有权威的说明。当然也可以在现行法律规范的基础上细化相关规则。

当然还有一些方面值得去细化， 比如对于消费者的范围进行进一步的明确，限制消费者的范围，那种经营者假冒消费者借此打击其他同行竞争者，为了短期租赁的作用假意购买之类的都应当被排除可以行使撤回权的消费者范围。通过相关网络平台，更加透彻了解相关情况， 最后能够得到更为贴近市场需要的撤回权适用方式， 并在此基础上细化相关规定，明确相关规则，以期得到更好的效果。

（三）提高机会主义行为成本

撤回权的存在事实上提高了消费者从事机会主义行为的概率， 而事实上的确某些消费者因为撤回权的设置从事了更多的机会主义行为。 而前文已经分析过， 撤回权的设置为消费者从事退货行为大大降低了其行为成本， 而利用撤回权损害经营者权益的行为成本也很低廉， 当前法律并没有对消费者滥用撤回权施行什么惩戒措施， 相关法律规则都集中于如果经营者不履行7 天无理由退货义务应当受到什么惩罚， 并没有对消费者的滥用行为的法律后果进行着墨。 而如果要降低消费者从事机会主义行为的概率，除了明确相关规则，减少无良消费者钻法律漏洞的概率之外， 还应当提高其从事机会主义行为的成本，让消费者慎重考虑行为后果。

首先， 由于当前消费者行使撤回权只需要付出运费的代价， 而很多情况下运费险的存在更让消费者不必承担任何不利后果，因此，可以适当提高消费者行使撤回权时的成本， 比如向消费者收取一定的合理费用如折旧费等， 只要经营者在之前与消费者明确说明，则应当对这种有关费用的约定予以认可。其次，提高消费者从事机会主义的成本，也就是对消费者滥用撤回权的行为在法律上予以否定性评价，规定相应的法律后果。如可以依托诚信公示系统。当前我国的信用体系也在一步步完善， 可以建立我国的消费信用体系，把每笔退货记录在案。如果某些消费者总是不合理频繁行使消费者撤回权， 则可以在一定程度上影响和限制消费者的信用。而这种做法，早已在美国开始。

五、结语

撤回权的设置的确为消费者带来了很大的福音， 但是一些消费者则利用法律漏洞， 滥用自身权益，侵害经营者权益。但是撤回权相关的制度设计并没有很好的考虑到实行中出现的这些问题， 因此当前出现的职业退货人问题法律无法很好的应对。 而作为新近出现在大众视野中的问题， 职业退货人的问题存在解决必要性。分析该问题出现的原因之后，本文提出了针对性的建议，希望能够有所帮助，也希望撤回权能够更好的发挥其应有的作用。