规范保护目的理论在违约损害赔偿中的适用
——对可预见性规则的反思

徐建刚

一、引言

（一）问题的提出

《民法典》第584条延续了原《合同法》第113条第1款的规定，在违约损害赔偿中继续采纳了可预见性规则。依学者见解，缔约时预见到可能发生损害却仍然愿意进入合同关系，即意味着当事人有承受此种损害之意思。〔1〕参见王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第653页；李永军：《合同法》（第3版），法律出版社2010年版，第505－506页；韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第796页。立足于“预见即承受”，既有研究围绕理性人标准之建构，就其判断标准、〔2〕参见叶金强：《可预见性之判断标准的具体化——〈合同法〉第113条第1款但书之解释路径》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013年第3期，第140－146页；郝丽燕：《违约可得利益损失赔偿的确定标准》，载《环球法律评论》2016年第2期，第48－66页；阮神裕：《论侵权法上可得利益损失的合理确定性》，载《财经法学》2017年第5期，第87－101页。实践适用现状〔3〕参见吴行政：《合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构——从〈中华人民共和国合同法〉第113条适用的实证考察出发》，载《法商研究》2012年第2期，第69－73页。等问题有深入研究，如预见主体、预见对象、预见时间以及预见程度等。尤其对于关键的违约方预见能力的判断，多数观点采纳了就高不就低的“行为人＋理性人”标准。〔4〕参见徐建刚：《规范保护目的理论下的统一损害赔偿》，载《政法论坛》2019年第4期，第81页。但问题在于，对损害的预见并不等于对损害的承受；反之，当事人事实上未能预见，也不必然排除对损害的承受。立足于“预见即承受”的可预见性规则，存在逻辑上的漏洞；……