商标反向混淆认定标准的构建

贺文奕

摘    要：规制商标反向混淆，既是我国司法实践的现实需要，也是维护商标权益的根本要求，然而我国司法实践中并没有形成反向混淆的认定标准。美国法院采用多因素测试法，针对反向混淆区别于正向混淆的特点，在商标的近似程度、市场的类似程度、商标显著性、主观意图、实际混淆证据等五个方面，形成了一些特有的认定规则。文章结合中美两国在商标取得制度上的差异性，合理借鉴美国经验，从而构建我国商标反向混淆的认定标准。

关键词：商标;反向混淆;商标侵权;

中图分类号：D 923 文献标志码：A    文章编号：2096⁃9783（2021）06⁃0085⁃11

商标反向混淆理论起源于美国司法实践，最早可以追溯到1918年“Associated Press”案1，1968年“Mustang”一案中首次出现了“反向混淆”（reverse confusion）一词2，1977年“Big Foot”案中首次将反向混淆认定为侵权行为3，此后美国各个巡回上诉法院均出现了反向混淆案件。自2002年起，我国也陆续出现了相关判例4，尽管国内学者已经开展了较为广泛的研究，但是依旧存在三方面问题：一是循常习故，现有研究主要集中在美国早期案例上，对后续的发展、演变未给予足够关注;二是以偏概全，美国各个巡回上诉法院对反向混淆的认定要件都具有一定的差异，目前研究多以个别案例代表美国司法实践的整体共识;三是方枘圆凿，在借鉴美国商标反向混淆理论时，忽略了中美两国商标基本制度的差异性，美国采用商标使用取得制度，而我国是注册取得制度，基础制度的差异性导致直接照搬必然“水土不服”。……