论政府对高校的行政层级监督机制

作者简介：马世嫒（1982-），女，辽宁丹东人，博士研究生，讲师，研究方向：宪法学与行政法学。

摘 要：通说认为，行政层级监督行为属于行政内部行为，不能纳入行政诉讼，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》也在受案范围中作了排除规定。但在教育类的行政争议案例中，相对人与高校间发生行政争议向政府部门寻求救济未果的情况下，将政府不履行行政层级监督职责的行为诉诸法庭的现象却屡见不鲜。为解释此类现象，以两起教育行政案例为例，从公民受教育权的内部行政救济为视角，分析政府与高校之间的行政层级监督关系，明确政府对高校办学自主权介入的范围，规范行政层级监督机制运行的法律程序，从而切实保障处于弱势群体的师生合法权益。

关键词：政府;高校;行政层级监督;办学自主权

中图分类号： G647    文献标志码： A     文章编号：1672-0539（2021）05-0082-10

一、问题的提出

《中华人民共和国高等教育法》（以下简称《高等教育法》）第十一条规定了高校具有“依法自主办学”的权利，由此引发了政府与高校办学关系的论争。但在任何缺乏国家监管的社会里，所有的人都会理性地得出结论：社会将处于永无休止的混乱状态[1]127-128。高校因法律授权而享有的办学自主权也必须在国家的监管下运行。由于高校办学自主权范围并不明确，致使教育行政部门（1）对高校的行政层级监督在实践中产生了诸多争议，其中有相当比例的案件是行政相对人针对政府不履行对高校的监督职责而提起的。对于此类案件，政府以相对人的诉求属于高校办学自主权范围为由不予受理，司法机关也认为政府对高校的层级监督属于行政内部行为，不属于受案范围。长此以往，公众对高校、政府的满意度降低，信访冲突不断。

（一）案例一及法院裁判观点

张誉瀚诉教育部不予受理其行政复议决定案：2016年10月，张誉瀚通过“退役大学生士兵计划”报考并参加了2017年四川大学全国硕士研究生招生考试，初试成绩合格，并通过复试，后四川大学没有给张誉瀚寄送录取通知书。张誉瀚向教育部提出行政复议申请，请求责令四川大学向张誉瀚依法颁发录取通知书。法院认为：《高等教育法》第四章对高等学校自主招生、自主设置学科专业、自主管理财产等自主办学的组织和活动作出了详细规定。四川大学作为高等学校，依法具有自主办学的权利。四川大学并非教育部的下级行政机关，教育部并不具有针对其招生行为进行行政复议的职责，故张誉瀚提出的复议事项不属于教育部的职责范围，张誉瀚的行政复议申请不符合行政复议法规定的受理条件，教育部据此不予受理其行政复议申请并无不当（2）。

（二）案例二及法院裁判观点

蔡光玉诉教育部履行法定职责、行政复议决定案：蔡光玉于2015年6月向教育部举报，教育部作出答复，蔡光玉不服向教育部申请行政复议，教育部经审查作出驳回蔡光玉的复议请求的决定。最高人民法院经审查认为，蔡光玉不服北京语言大学信息公开答复行为，向教育部进行投诉要求对北京语言大学不公开相关信息的行为进行查处，进而不服教育部的答复和行政复议决定，遂提起本案之诉。但蔡光玉要求对北京语言大学进行查处的请求涉及行政机关内部层级监督问题，不属于教育部履行行政职责的范畴。教育部针对该投诉请求作出的答复亦不属于行政诉讼的受案范围，驳回蔡光玉的再审申请（3）。

（三）案例评析及问题整理

结合上述两个案例中的裁判理由可以发现，案例一中法院认为教育部与四川大学不是行政机关上下级关系，招生行为属于高校自主权，教育部不受理行政复议无不当之处。而案例二中法院则认为北京语言大学与教育部属于行政机关内部层级监督问题，即是行政机关的上下级关系，但认为这种监督行为对外未对当事人产生实体上的权利义务影响，将其排除在司法审查范围之外。综观两案的裁判理由可见，目前在司法裁判实践中关于政府与高校之间的法律监督关系还很不清晰，司法裁判之间相互矛盾，观点不一，当事人救济途径更为不畅。经梳理后主要体现为如下问题：（1）关于高校的法律地位还不清晰，对高校是否是行政主体，能否做行政复议被申请人还存在争议。（2）政府对高校的监督关系是怎样的，是上下级的层级监督关系还是政府对自治团体的外部监督，这两种关系区别在哪里？（3）政府教育行政权的理论内涵是什么，行政管理职责与监督职责的关系如何，政府对高校的监督职责能否接受司法审查？（4）高校的办学自主权范围及政府教育行政权的监督范围如何界定，监督程序如何构建等？由此可见，只有厘清政府与高校间行政监督法律关系的基础理论问题，才能更好地保护公民的受教育权，合法合理化解教育行政争议，指导教育行政诉讼的司法实践。

二、政府与高校之间的行政层级监督法律关系

（一）高校的行政法律主体资格

高校在行政组织法中被称为具有公共事务管理职能的事业单位，是依照我国《事业单位登记管理暂行条例》和《事业单位登记管理暂行条例实施细则》的规定依法注册登记设立的从事教育活动的社会服务组织。有学者认为，事业单位概念严格意义上来说并不是一个立法概念，而是一个管理概念，是基于管理的需要，将许多政府性质的公共机构视为事业单位。这种概念界定的不清楚导致事业单位立法本身成为问题[2]174。国外学者将高校称为公营造物，系负担特定目的之行政机构。德国法中将高校划分为民生服务之“行政机关”一类，我国台湾地区将其划分为文教性营造物[3]312-313。從国外学者的观点来看，高校属于行政主体，并且是作为提供公共教育服务的特殊的行政机关。但与传统的科层式行政机关不同，其是一种承办特定公务目的的行政机关，只有在实施这种教育目的的行为时才具有行政机关的性质。

我国目前在立法上并没有明确规定高校的行政主体地位，但在司法实践中1999年北京市海淀区人民法院判决的田永案已经明确了高校是国家授权的行政组织，代表国家行使向受教育者授予学位的行政权力，属于行政主体的一种已经得到广泛认可[4]189。另外，关于受教育权救济程序的相关法律规定，如《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第四十三条，学生可以对学校提出申诉或诉讼的权利、《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第六条将受教育权列入行政复议受理范围的规定都可以推断出高校在履行法律授予的教育职权时具有行政主体资格。目前与公民受教育权紧密相关的招生行为、学位授予、学籍管理行为等，高校作为行政机关已基本达成共识。但高校在实施对教职工的处分行为、学生一般违纪行为、校内日常管理行为等时是否能作为行政机关，继而将争议诉诸行政复议或诉讼则还存在争议。对此类争议，尚需高等教育法将高校的行为进行类型化，针对不同类型的行为确定不同的主体资格，配置不同的救济程序。因此，高校作为高等教育法授权的具有公共管理职能的组织，在行使法律、法规所授予的行政职能时，属于行政主体，具有与行政机关基本相同的法律地位[5]116。因此，案件一中教育部认为四川大学不是行政机关，不是适格复议被申请人的理由难以成立。

（二）政府的行政监督主体资格

现有相关法律规定对政府的监督主体地位虽有规定，但规定的并不是非常明确。经过对相关法律的梳理，大致可以从高校经政府的审批许可而设立，公民的受教育权受到高校的侵害后，可以向政府提出行政申诉或行政复议，政府对高校等其他主体的一些违法行为依法追究法律责任，对相关责任人给予行政处分的相关规定中间接推断政府的行政监督主体资格，相关法律规定参见表1。

从上述规定来看，当高校履行法律授予的教育行政权时，政府与高校之间是行政机关内部的层级关系，政府自然成为高校的上级行政监督机关。而当高校履行的是办学自主权范围内的自治事项时，高校作为自治团体，政府与高校间应属于行政外部监督关系，并且监督权的行使会受到自治权的制约。此时政府是否拥有对高校内部自治权的监督主体资格，法律规定尚不明确。但按照没有权力不受监督的惯例，高校的自治权作为一种社会公权力，也存在着侵害公民受教育权的风险，而赋予政府行政监督的职能则可防范这种风险的发生，当然这种情形下的监督介入尺度需要慎重考量，监督形式也应当以合法性监督为主。

（三）高校自主权与政府层级监督权之关系

理论上，有学者认为，从教育制度的应然角度上看，政府与高校间属于指导关系而非领导关系，各种教育指导委员会的存在就是明证。制度的理想化安排和制度的实际运行往往相去甚远抑或截然相反，国家行政与大学之间的教育指导在现实中异化为领导关系或教育强制，说明了大学自律能力的建设水平直接关系着其自主的广度、深度和强度[6]。这种观点验证了在现实制度运行中，政府对高校处于领导和监督地位。但政府对高校的监督行为又具有自身的独特性，其主要原因在于高校所拥有的办学自主权。对于办学自主权的权能，有学者提出该权力应当具有“自主决策权”“自主执行权”和“自主监督权”三项权能[7]。但笔者认为三种权能应是分工与制约的关系，集三种权能于一身的高校办学自主权容易引发权力失范。因为公权力在人民授出后，控制权力的手段就变得很有限，当一个国家的宪法监督机制或授权机制不尽完善的时候，往往就会发生委托出去的权力失控的情况[8]。高校作为教育公权力的行使者，理应受到监督与制约。主管高校的政府机关作为公民利益的代表者，当个人的权益受到限制需要救济的时候，政府机关也应进行回应和施以援助，政府对高校的监督关系由此产生并具有正当性。实践中，上级政府管控着高校的招生计划、财政预算、人员编制、学位点审批等教育资源，其与高校间具有上下级的隶属关系，政府的教育行政部门是高校的主管机关在各高校的章程中明确注明。由此观之，案例中法院否认两者的上下级隶属关系是与社会实际不相符合的。

英美法系政府与公立高校的关系受新公共管理运动的影响，彰显出以绩效问责为导向的“监管型治理”特征。政府扮演着“规制者”与“掌舵者”的双重角色，“法定干预”与“支持性干预”成为政府介入公立高校自治权的两种基本形式[9]。此处提及的高校自治权与我国法律规定的高校办学自主权是否为同一概念，不同的学者有不同的观点，但从实践的角度出发，两者在高校治理的功能性作用中是共通的，故可以加以借鉴。而就目前我国政府与高校的关系而言，随着“双一流”建设的政策推进，依法治校的理念得以贯彻，政府对高校治理的主动性日益强化，其与高校之间的关系也逐渐在向“监管性治理”型迈进。

（四）政府对高校实施行政层级监督的现实必然性

从上述案例可发现这样的问题：案例中的原告在寻求权利救济时，首先选择的并不是司法途径，而是不约而同地选择向高校的主管机关教育行政部门提起申诉或复议等行政内部层级监督救济程序。当政府不履行监督职责时，他们又纷纷针对政府的不履行职责行为提起行政诉讼，但却不选择最初作出行政行为的高校作为被告。那么，他们寻求政府的行政监督行为作为救济手段的原因是什么？如此舍近求远地针对监督行为提起诉讼的动机又是什么？要回答这两个问题，则需理解政府行政层级监督机制的内在价值。

（1）行政层级监督具有高效、便捷解决争议的优点，主要包括：第一，广泛性和全面性。对受案范围的限制较少，监督的手段多样，可采用报告、审批、检查、备案、惩戒等方式。第二，专业性。许多监督的启动及监督中的标准判断，往往需要一定的专业技术知识。第三，灵活性、简便性和高效性。监督的过程和形式相对简单，程序方便易行[10]。除了上述优点外，行政层级监督还具有强制力大和救济成本低的特点，比较符合人们的心理预期。

（2）历史传统因素是行政层级监督具有生命力的原因之一。历史上，我国重视儒家礼教思想，推崇无讼，实施诸法合体、民刑不分的法制結构，组织体例上设置行政官吏集行政权与司法权于一体，政府一直兼管着争议解决的司法裁判工作。由此，长期以来形成的“有事找政府”的思维固式造成了公众在遭遇权益受损的情况下首先想到的即是向政府寻求解决办法。

（3）现行权力配置体制也使得行政层级监督具有现实必然性。从我国权力形态分布上看，纵向结构中我国的权力形态主要以中央为主导，强调的是地方服从中央，下级服从上级，行政内部监督的主要形态是以权力的层级制为主[11]。从权力的运行程序上，行政监督行为一旦启动，按照下级服从上级的原则，则最有可能满足当事人的诉求。横向的权力形态主要分为立法、司法及行政三种不同性质的权力结构。但这三种权力形态并不均衡，行政权力分布广泛且强势，具有比较优势，这也是当事人崇尚寻求行政监督权力来实施救济的主要原因。

（4）责任行政下的现代行政理念促使行政层级监督机制应发挥积极作用。行政层级监督机制的主要目的是对下级机关进行工作纠错，发现工作失误原因并督促整改。如《行政复议法》第四条的规定即体现了行政监督机制的纠错功能（4）。既然上级行政机关具有纠正下级机关行为的责任，为督促其履行纠错责任，改变或撤销高校原有行政行为的可能性就会增加，所以当事人才更倾向选择此种救济程序。

（5）司法权对行政权的谦抑性也是公众选择行政层级监督进行救济的因素。即使当事人以高校的行政行为提起行政诉讼，司法机关通常只会对高校的行政行为进行程序上的合法性审查，对高校的处理依据及评判标准通常都会以属于高校自主权范畴予以尊重，不会直接作变更处理，这也是当事人违背诉的利益原则而选择政府的监督职责作为诉讼请求的一个原因。

三、政府对高校行政层级监督机制面临的困境及缘由

（一）政府对高校的行政层级监督行为不受司法审查

关于政府与高校之间的上下级监督管理关系，上文所列的相关法律条文已做了说明。对于高校而言，其作为法律法规授权的行政组织在行使教育管理法定职权时具有行政主体的法律地位已被普遍认可，从而也进一步印证了前面案例中法院认为教育部对高校的监督属于行政机关内部层级监督。按照通说，内部层级监督行为不具有可诉性。前述案例中法院的裁判理由认为政府的监督行为不属于行政职责，认为教育部对高校的监督职责与行政职责是两种不同性质的行为，行政职责受司法审查，而监督职责不在法院受案范围。

造成此种困境的原因在于，实务界对政府与高校的行政层级监督的法律性质界定不清。第一种观点认为是内部行政行为，而这样定性的问题是当政府在履行监督职责时，改变或撤销了高校对相对人的处分决定，这种监督行为是否还在法院受案范围之外？对此，有学者提出在这种情况下借助法解释技术，基于“申请”“外化”两个因素，可以有条件地承认一部分层级监督行为具有可诉性的观点[12]。所以说将政府对高校的行政监督行为认定为内部行政行为存在着不确定性，当出现这种“外化”情形时，则转化为外部行政行为。第二种观点认为是柔性监管行为。因为监督权多表现为被动型，监督权的行使往往是以当事人的申请为前提，较少主动启动或擅自变更当事人的请求。监督权具有分散性，基于对决策权和执行权监督之需要，监督机构通常分散设置，监督职能分散，难以形成监督合力[13]。并且随着治理理念的兴起，政府监管的方式更尊重被监管主体的意志和权利，更注重激励、协商等柔性手段的运用[14]。鉴于治理理念下柔性监管的发展，以及监督权的上述特征，使得政府的监督权难以实现其纠正下级机关错误行政行为的使命。第三种观点认为是监管型治理行为。以教育部对外公布的主要行政职责为例（5），其语义表述非常笼统，每项职责的用语多为“负责、指导、协调、主管、组织、监督……”等概括性不确定性法律概念，这些语词适用在监督行为上亦非不可。从具体工作内容看，政府对高校的行政管理内容与监督职责的内容相互交叉重叠，在实践操作层面难以区分。故案例二中法院以当事人诉请属于教育部履行行政职责的范畴说法难以令人信服。政府对高校的行政监督体现为一种“监管型治理”方式[9]。

（二）政府的行政层级监督制度体系不规范

关于行政监督的法律规定较为分散，行政监督体系具体包括哪些制度目前还缺乏权威的说法。如信访制度是否属于行政监督？行政复议是否属于行政监督？行政申诉是否属于行政监督？行政机关内部的层级监督与信访、行政复议、备案审查等具体制度的关系如何？要回应这些问题需要理顺行政监督体系。另外，行政层级监督程序中最为突出的问题是启动方式法律规定不明，即是以当事人申请方式启动抑或政府依职权启动没有明确依据。基于权力向度的不同，监督可以被分为自上而下的监督、平级之间的监督和自下而上的监督三种类型[13]。按照这种分类，监督程序启动方式在实际中表现为当事人或公众申请监督，上级机关依职责监督，其他平级国家机关之间的监督。上级对下级的监督是为了行使管理权，因而具有管理的功能;平等主体之间的监督是为了相互制约，因而具有权力制衡的功能;下级对上级的监督则是为了提请上级注意自己的行为，具有提示的功能[15]。当事人申请提起监督程序，现有部分法律做了明确规定，如《行政复议法》第五条（6）。但除了法律明确规定的这种情形外，如无利益关系的个人提出的举报行为，是否应当启动监督程序，启动何种监督程序，现有法律规定并无说明。理论上认为国家机关系统外部的个人、组织的监督，是其他法制监督啟动的动力，是行政法制监督的基础[5]147。所以，这种公众监督是否能够启动监督程序处于不确定状态。

制度上的缺失是造成行政层级监督难以发挥监督功能的主要原因。首先表现在现有行政监督体系构造不科学。行政监督主要分为行政内部监督和外部监督。行政外部监督主要是由权力机关监督、执政党监督、司法机关监督、政协监督、社会监督等构成。行政内部监督主要由层级监督和专门监督构成。层级监督以科层制的运作来进行行政权力分配，由上级机关监督下级机关执行法律、法规和规章的行政行为及有关活动情况，实施事前、事中及事后全过程监督的行政法律制度。专门监督是政府体系中专门设置行使特定监督职能的机关来对其他机关进行监督[16]50。信访属于社会监督的一种，属于行政外部监督。行政复议制度是一种上级行政机关对下级行政机关违法或不当具体行政行为的纠错机制，属于内部层级监督机制。尽管行政内外部监督体系有了一个初步的划分，但由于我国一体化的政治体制，内外部监督体系的界限并不确定。另外，层级监督内部的监督体系构造也不够科学合理。它包括了行政复议制度、行政规范性文件备案制度、执法检查制度、行政审批制度、重大行政行为备案制度、考核奖励制度、行政执法责任制、行政问责制等具体行政监督制度。这种体系存在如下问题：首先，层级监督种类多元，立法分散，缺乏统一的行政监督法律制度，未形成监督合力，影响监督效果[17]。其次，层级监督内各具体制度监督对象虽不尽相同，但制度间存在部分职责交叉。最后，政府对高校的层级监督由于高校独特的行政主体地位以及高度的办学自主权使得层级监督界限不明晰。因此，行政监督体系构造的科学性还需进一步优化和精细化。其次，行政层级监督的启动程序不明确。对于依申请启动监督程序而言，随着公众参与理论的发展，公众监督行为不断增加，急需现有监督制度明确监督程序的启动方式，设置监督程序的分类、识别、移送及回复制度，切实回应公众参与国家治理的政治需求。关于政府依职权主动监督的启动方式，现有法律并未明确授予上级政府的监督职责，是依照依法行政的原则，政府在未有法律授权的情况下不会越权实施监督行为。而政府对高校的监督主要注重高校的人才培养质量，学术研究水平等教育要素，但这种监督通常与政府的自身行政管理职责紧密联系在一起的。政府若主动履行监督职责，在形式上更多地体现为行政管理职责，结果上又会导致过多干预高校自主办学的逻辑悖论。因此政府对高校的监督不宜设定主动依职责监督，但对于当事人主动提出监督申请，政府则需适时启动监督程序给予回应。

（三）政府不履行行政层级监督职责的追责机制不健全

政府对高校行政监督的法律后果主要分为政府不履行监督职责所承担的法律后果和履行了监督职责所面临的法律后果两种情形，而现有规定对于这两种后果的追责机制还很不健全。政府不履行监督职责的情况较为多见，如本文所举的两个案例均是针对政府机关不履行监督职责而提起的行政诉讼案件。那么政府机关不履行监督职责需承担何种法律责任，现有法律规定并不明确，并且当事人就政府不履行监督职责诉诸司法救济通常得不到法律上的支持。另外，行政诉讼实务中为避免此类行为的发生，明确规定行政复议机关维持原行政行为的，复议机关作共同被告，意欲强化行政复议监督职能，聚焦真正争议的解决。因此，监督机关履行监督职责后若作出维持原行政机关的决定面临的有可能是双被告的结果，若改变或撤销原行政机关的决定，重新设定了当事人的权利，则可能面临单独作为被告的局面。然而监督机关若不履行监督职责，现有司法实践并没有相应的法律责任需要其承担，这种制度设计促使监督机关更不愿意履行监督职责，对当事人的监督申请不予受理。

导致上述问题的原因在于行政层级监督的制度设计存在逻辑上的冲突。首先，这种制度设计令监督机关不愿意启动监督程序，这可从我国相关法律规定的条款可见一斑。如根据最高法《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》（法发〔2017〕25号）文件的规定，申请人请求上级行政机关监督和纠正下级行政机关的行政行为，不服上级行政机关作出的处理、答复或者未作处理等层级监督行为提出行政复议申请的，不属于行政复议范围。但前述监督和纠正行为设定了申请人的权利义务或者对其权利义务产生了实际影响，应当属于行政复议范围。由此可见，政府机关履行监督职责，在未设定申请人权利义务时，不受复议审查，设定了申请人权利义务时，则受行政复议约束。这样的立法规定，自然造成上级政府机关要么不履行监督职责，要么维持原处理机关的行政决定，只有如此才可免除自身遭受司法审查或复议审查的法律风险。其次，行为复议双被告制度中让监督机关作被告是否合适，目前学界有不同的观点，认为行政复议机关行使监督权，审查被复议机关行为是否合法合理，是通过居中裁决的方式进行的，是一种准司法行为。这种准司法性与法院的裁判相似，均为居中裁决。正如法院不能作为被告一样，复议机关也不应当作被告，被告应为原作出行政行为的行政机关[18]。最后，由于高校具有法律授予的办学自主权，使得政府更有充分理由借此规避其监督职责的行使。因此，若要充分发挥监督机关的监督职责，则需要健全行政监督行为的问责机制，对怠于履行职责的行为给予法律制约，同时还应该保障监督机关裁判者的中立地位，取消其作为被告的诉讼制度设计，以努力把行政争议化解在基层，化解在初发阶段，化解在行政程序中。

四、政府对高校行政层级监督机制的制度重构

（一）在规范层面完善行政监督的立法体系

1.厘清行政层级监督与行政复议的立法关系

行政内部的具体监督制度繁杂，亟需在体系上梳理各监督制度之间的工作衔接机制。首先在理论上要正确界定行政层级监督与行政复议制度、行政规范性文件备案制度、执法检查制度、行政审批制度、重大行政行为备案制度、考核奖励制度、行政执法责任制、行政问责制等具体监督机制之间一般与特殊的法律关系。对于各具体监督机制，应减少相互间的功能重叠或职能交叉，现行立法应对重复的监督职能进行整合，对不同监督主体之间的监督权限、监督对象进行合理分工，进一步优化各种监督制度的监督方式和法律程序，为相对人提供法律救济路径，形成既分工明确，又相互协作的行政层级监督体系，提高行政层级监督的整体效能。现有司法审判观点认为，行政内部层级监督与行政复议不同，内部层级监督是行政机关基于领导与被领导关系对其所属部门和下级行政机关进行的监督，具有内部性特征，行政复议机关是法律赋予解决行政争议的权利救济制度，具有外部行政特征。但笔者认为，行政层级监督包括了内部层级监督和外部层级监督，行政复议制度属于行政层级外部监督制度，是行政层级监督制度的特殊形式。

在教育行政争议案件中，还需要对同为层级监督中的教育行政申诉制度与行政复议两个制度进一步厘清关系。目前我国主要存在公务员、教师和学生三类主体的行政申诉制度。教育行政申诉制度与行政复议制度两者实质都是发挥着矫正高校的不当行政行为及行政层级监督的功效，但两者在适用法律依据、法律程序、被申诉人或被申请人、审查的对象上都有不同。如在学生与高校之间发生争议时，根据《普通高等学校学生管理规定》第六条，学生在校期间依法享有的第（六）项权利是对学校给予的处理或者处分有异议，向学校、教育行政部门提出申诉，对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益的行为，提出申诉或者依法提起诉讼。该规定列明了两种层次不同的救济方式，第一层是对学校给予的警告、记过等未损害人身权、财产权等轻微处理或处分，学生可以选择申诉，这种情境属于高校自主权范围，在行政复议和行政诉讼受案范围之外。而第二层为取消学籍、剥夺学位等涉及侵犯人身权、财产权等行政处分行为，规章赋予了学生申诉或诉讼的权利，这里的申诉功能与行政复议较为类似，但两者在法律程序上和适用法律依据还是存在一定差异。从上述规定来看，教育行政申诉制度是层级监督制度特殊领域的一种，其对学生权益监督的范围较行政复议制度更为广泛。当然，教育行政申诉制度的程序性、规范性与行政复议制度还有一定差距，故建议教育行政申诉制度借鉴参考行政复议制度，以更加专业、公平的方式为当事人提供行政救济途径。

2.理顺行政层级监督行为的立法逻辑

在司法实践中，政府在履行监督职责时面临着不同法律后果，一种后果是政府不履行监督职责，后果正如前文司法案例中所显示的往往不受司法审查，这种处分是否合法尚值得商榷。最高法院关于层级监督行为是否可诉的裁判要旨中认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款、第四十九条第三项之规定，对于当事人起诉行政机关不履行法定职责的案件，是否符合法定起诉条件，除了一般性要求外，还要着重审查两个方面的条件，一是当事人是否依法提出过申请，二是行政机关是否具有相应的法定职责。一般而言，当事人在法律、法规没有赋予其具有请求行政机关对下一级行政机关或者所属部门行使监督权的情况下，仅仅依据层级监督关系即提出申请，要求上级行政机关行使改变或撤销权的，此时行政机关是否对该申请做出答复，均不具有可诉性（7）。而根据前文政府与高校间关系的相关法律规定可见，政府的教育主管部门对高校的层级监督是具有法律授权的，有明确的针对性和指向行为，故当事人认为自己的受教育权受到侵犯时，政府依法应履行法定监督职责。不履行监督职责的，也应受到司法審查。所以前文案例二的法院裁判不符合最高法院判例精神，也说明关于行政层级监督机制在司法实践中还存在适用原则不清的问题。

另一种后果是政府履行了监督职责，维持下级行政机关的决定，当事人不服的，按照行政诉讼法的规定，政府有可能作为共同被告;改变或撤销下级行政机关的决定，当事人不服的，则有可能单独作为被告。按照如此立法逻辑，不履行监督职责反而诉讼风险更低，从而导致政府层级监督制度难以发挥其设置的初衷，懒政、消极应对现象比比皆是，当事人受教育权在实质上得不到有效救济。为改变这一现状，建议在立法中明确规定对于消极不作为的监督行为实行相应的问责机制，对责任人予以处分。如此设计将极大改变现有内部监督形同虚设，政令不通等现状。

（二）明确政府对高校行政层级监督的范围

1.高校办学自主权不是“法外治权”

近年来，有关高校在招生、学位授予、科研、基建等方面的违法违规问题不断进入社会公众视野，教育领域的权力失范问题已引起社会各界关注。这些问题的出现往往是各种约束和监督制度失灵的表现，也进一步印证了权力的行使常常以无情的和不可忍受的压制为标志;在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变[19]374。虽然《教育法》赋予了高校自主办学的权力，但作为提供公共教育服务产品的高校并不享有“法外治权”。法律是国家治理的有力工具，在全面依法治国的背景下，不允许有法外之地，高校的办学自主权也要接受法律法规的约束，以实现国家人才培养与社会公共利益目标的实现。政府的层级监督行为可以及早发现高校的失范行为，督促其整改，以避免外化为更严重的违法行为，造成更大的损失。因此，高校的办学自主权离不开政府的层级监督。

鉴于目前法律法规关于政府对高校的层级监督行为规范的不明确，导致此种行政层级监督机制出现了“缺位”“越位”“错位”的“三位”问题。缺位主要表现在政府对高校不履行法定监督职责，案例中的诉请就是针对缺位问题而提出的。在教育行政争议中，这种问题还是比较突出的。越位问题主要表现在政府过多干预了高校的办学自主权，限制了高校的学术自由，这在我国计划经济时代表现得更为鲜明。错位问题表现为政府管辖的财权与事權不统一，其享有的职能交叉重叠或者错位，该作为的没有作为，不该作为的过度作为的情况。在高等教育领域，错位问题依然比较严重，如政府部门的规范性文件大量地下发至高校，积极管理着高校的办学事务，而在监管领域则消极被动，即使当事人提出申请，政府部门通常以高校内部自治事项而不予受理，如此错位现象在前文的案例中可见一二。

2.政府监督权介入高校办学自主权的界限

若欲界定清楚政府对高校的监督范围，则需分析透彻高校办学自主权中的自治事项与委办事项，学术性事项与非学术性事项，学术自由与学术权力。

自治事项与委办事项：有学者认为高校作为传统上的自治主体，其履行的工作职能包括自治事项和委办事项。对于自治事项，其监督机关只得为合法性监督，而对于委办事项则得为适当性监督[20]。这种观点认为政府对高校无论是自治范围还是委办事项范围都具有监督权，只是对两种事项监督的程度不同，自治事项是合法性监督，委办事项为适当性监督，即合理性监督，也就是说委办事项更类似于行政管理自治，对其要求的标准等同于对下级行政机关的监督。自治事项方面则要对学术事项和非学术事项进行区分。

学术性事项和非学术性事项：这种类型的划分主要以学术为评判标准，参考依据来自美国对学生的惩戒因学术原因和纪律原因而区别对待。如有关学业要求方面为学术上的事项，有关纪律处分相关事宜为非学术性的事项，对这两种事项司法审查的标准和正当程序的要求是不同的。与学术无关的事务，涉及师生重要事项的应当严格审查，涉及学术事务的，只能进行合法性审查，并要坚持学术遵从原则[21]。这里的审查指的是司法审查，如学生若因违反校规校纪而受到取消学籍的处分，则属于非学术性事项，需接受司法监督，而若学生学业未达到学校的要求取消学籍则属于学术性事项，司法机关通常不会实质审查。对行政内部层级监督而言，其作为行政体制内部的纠错机制存在，监督的范围理应要宽于外部的司法监督。所以，非学术性事项自然包括在政府的层级监督范围之内，而对于学术性事项是否应包括在监督范围内还需要进一步区分学术自由与学术权力。

学术自由与学术权力：学术自由通常是指教师和学生进行讲课学习、探求知识及研究的自由。学术权力指高等学校中的学术共同体所享有的管理高等学校内部各项学术事务的权力。这种权力的内容涉及学术研究、学术管理、学术评价、教师评聘、专业设置、教学活动、学位授予、学生的课程和专业选择、学术行为的裁决等诸多事务[22]。学术权力本源于学术自由，学术自由权乃大学内生的基本权利，任何个人或组织不得通过任何方式与手段干涉学术自由。但学术自由不等同于学术权力，学术自由属于个体或集体权利范畴，而学术权力则具有公共权力属性[23]。以案例中的高校招生自主权为例，对于考生的学术能力和水平进行评价即属于学术权力。对于具有公权力属性的学术权力，其权力运行若不受制约和监督，则有可能侵害高校内师生的基本权利。由于学术权力与学术自由的隐秘联系，外部的司法监督是难以介入的，但作为高校主管机关的政府部门则具有介入监督的专业性和正当性，给予受到侵害的弱势师生利益予以救济。

综上，政府对高校的层级监督范围应当涵盖高校的自治事项与委办事项，自治事项中的非学术性事项，学术性事项中学术权力范围。监督标准以合法性监督为原则，同时对高校履行的非学术自由的行政管理范畴进行合理性监督标准。

（三）构建政府行政层级监督的法律程序

1.事前监督

由于现行立法对高校自主办学职责范围并未作出具体的限定，通常只是一些框架性的规定，高校中大量的办学规定都是结合自身的办学特色及实际情况自行制定的规范性文件作为依法治校的依据。而往往相对人与高校之间引发的纠纷是由这些规范性文件所导致的。那么对这些规范性文件如何监督，现行教育立法尚无明确规定。故建议政府对高校的事前监督需要建构在对高校的规范性文件的备案审查制度方面，明确要求高校规章制度的订立及执行不能违背国家的法律、法规和规章，并应遵循正当程序的规定，避免损害师生合法权益的事情发生。

2.事中监督

政府与高校之间的关系除了监督关系，还有行政管理关系，尤其在计划经济时期，两者属于直接的隶属管理关系。在如今市场经济时期，尽管高校获得了一定的办学自主权，但是在日常运行中依然要接受政府的各种管理和监督。如学生的招生指标、教师的职称评审、科研行政经费的拨付等都要接受政府部门的管制。此外，政府的教育部门对高校的办学定位、人才培养、学科建设等也应积极予以监督，如组织各类专业评价、定期学科评估、硕士论文抽检、就业情况的通报等。政府通过诸如此类的行政检查、行政指导等各种行政管理手段实则履行着监督职能。但这种事中监督在界限上要适度，否则会不当干预高校的办学自主权。建议将关于高校的专业评价、学科建设、人才培养质量的评估交由社会第三方机构加以评价。这样不但会给政府职能减负，降低政府公职人员的廉洁风险，同时也将促使高校在接受社会评价时更积极地趋向注重人才培养质量的提高及提供社会服务的能力。但我国“第三方评价”市场还很不成熟，随着《国家中长期教育和发展规划纲要》提出鼓励专门机构和社会中介机构对高等学校学科、专业、课程等水平和质量进行评估，2015年出台了《关于深入推进教育管办评分离促进政府职能转变的若干意见》，2017年发布了《关于深化高等教育领域简政放权放管结合优化服务改革的若干意见》，深入推进管办评分离，完善第三方评价体制已提上教育改革日程。第三方评价机构得以迅速发展，出现了诸如“麦可思”“上书房”等社会评估机构。但是由于第三方评价机构的专业性和权威性缺乏完善的法律法规体系保障，公正性缺少准入和监督机制的保证，第三方评价的具体操作过程、评价方案、评价标准、应当具备的权利和对实施评价结果负有的法律责任等也无相关政策文件予以明确，第三方评价机构的专业性和公正性尚未得到社会广泛认可[24]。故建立具有专业能力的第三方评价机构还有待法律法规的完善和教育相关主体的共同努力。

3.事后监督

在高校“行政化”程度比较严重的情況下，高校所行使的权力就可能与其内部成员的权利或者与其他相对人发生冲突，其权力行使不仅要以尊重自主权原则为基础，还要符合比例原则，遵循正当程序，以维护当事人的合法权益[25]。但当高校行使自治公权力时违反了上述原则，侵害了相对人的合法权益，相对人首先应向高校的申诉委员会申请申诉，这是教育行政争议案件的前置程序。当事人对高校申诉委员会的处理结果不服时，则可向政府部门提起申请启动行政层级监督的申诉或复议等事后救济程序。当然事后行政层级监督作为当事人的主要救济手段，尤其应当注重遵循正当程序加以实施。首先，建议立法对层级监督的启动形式明确为以当事人申请提起，然后对不同的申请事项进行识别和归类，并在制度上设置好衔接机制。其次，上级政府机关在履行层级监督时，应充分听取双方当事人的意见，给予双方表达意见的程序保证。再次，上级政府机关给予下级机关的监督意见，要对高校整改的情况进行后续跟踪，确保落实到位。最后，层级监督程序要有时限规定，及时反馈，切实保障相对人的合法权益。

事后监督程序还存在这样一个问题，即作为监督者的政府，对其监督行为的监督出现了法律上的空白。我国的监察法主要是对公职人员依法履职、廉洁从政等情况进行日常监督检查和廉政教育，同时对涉嫌严重职务犯罪等行为进行调查，旨在提高反腐败效率和质量。其规范的对象依然是公职人员的私权利，并不能有效规范行政机关内部公共监督权的行使。因此对于监督机关不履行监督职责的行为如何进行规制，结合我国的政治体制和国家机构的配置情况，建议党委机关来履行监督层级监督者的职责。因为党的宗旨是全心全意为人民服务，代表的是人民的利益，由党委来监督政府职能行使，可以有效制约监督权，保障当事人的合法权益，在制度架构上形成相互监督的环形闭合结构，保障权力的规范行使和运行。

五、结语

通过两个案例的引入和评析可见，政府与高校之间教育行政争议属于行政层级监督关系，并且这种行政层级监督机制在运行中存在着理论和实务上的诸多困境，致使行政层级监督机制尚未发挥行政自我纠错的功能。只有解决了政府对高校行政层级监督机制中所存在的行为性质界定不清、监督程序不明、问责机制缺失、监督范围不定等问题，明确行政权介入高校办学自主权的边界，重构行政层级监督制度体系，充分发挥其高效、专业、便捷地内在价值属性，才能更好地实现依法治校，保障相对人受教育权的合法权益。当然鉴于行政内部监督制度主体众多、体例程序庞杂的特点，关于行政层级监督制度与其他监督制度间的关系及衔接工作机制还需要进一步研究论证。

注释：

（1）为表述方便，本文中的教育行政部门统称为政府，高校则意指公立高校。

（2）北京市高级人民法院行政判决书（2018）京行终2893号。

（3）中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2018）最高法行申3492号。

（4）《行政复议法》第四条：行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。

（5）教育部主要职责[EB/OL].[2020-03-19]http：//www.moe.gov.cn/srcsite/A01/s179/200904/t20090417_76195.htm。

（6）《行政复议法》第五条：公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。

（7）参见最高法院判例：仅依层级监督关系要求上级行政机关行使改变或撤销权的不可诉——梁炳权等四人诉广州市政府行政不作为案，（2018）最高法行申2221号.

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编辑：邹蕊