高空抛物罪的教义学阐释与司法适用
——以《刑法修正案（十一）》为视角

章诚豪 郑天城

一、问题的提出

身处21世纪的当下，经济的增长满足了国民对物质的需求，但亦如心理学家马斯洛在动机理论中所说，“人类在相对充分地满足了生理需求后，便会出现对安全的需求。”①人们在尽情享受科技发展带来的福利的同时，也承受着社会变革带来的隐性风险。这些风险是现代社会的产物，具有不确定性和易蔓延性。正如乌尔里希·贝克所言，“当代严格的科学性和其所助长或容忍的生命威胁达成了一种隐秘的合谋，追求精确、严格控制的科学理性本身便是制造风险的来源。”②

从传统工业社会向现代风险社会的转型，不仅意味着社会生产方式和生活方式的转变，还意味着风险朝着不可预测、不可控制的方向行进。信息时代的狂欢过后，人们不得不开始面临这样一个景象：公共安全事故频发，社会失范行为急剧增加，刑事法治遭遇挑战。埃德加·博登海默表示，“安全对人类社会的价值在于其是社会系统所必须设法增进的东西。”③为了回应社会治理对安全和稳定的价值诉求，保障普罗大众对于“体感治安”的需要，刑事立法进入了一个“活跃化时期”。④在立法者严密法网的过程中，刑事处罚措施日趋严厉，刑法规制范围日益扩张，将先前由行政法、民法调整的违法行为纳入自身的调整范围。“回顾刑法发展历史，无论是前现代刑法还是现代刑法前期，刑法作为惩罚法，评价和惩罚的重点都放在了危害行为的后果之上，将造成一定利益的实害和危险作为惩罚的事实根据；而在工业化社会的后期并随着信息时代的到来和快速发展，刑法的后现代化趋势也快速显现出来，即更为关注对风险的规制和安全的保障。”⑤新风险终究以人的决定为基础，在原则上是可控的。因此，刑法将作为一种适当且必要的预防手段介入风险领域。⑥在此种背景下，积极预防主义刑法观应运而生。所谓积极预防主义刑法观是指，作为社会治理重要手段的刑法需要更为积极地介入社会生活，充分考虑社会情势和民众意愿，适度地扩大犯罪圈和刑罚处罚范围。⑦而今年生效的《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修（十一）》），无疑是积极预防主义刑法观最为典型之体现。

此次修法共涉及33个条文，包括新增的18个罪名以及修改扩充的14个罪名加一个总则条款，都在进行犯罪化的立法。⑧特别是高空抛物罪，更是引起了理论界和实务界的重点关注。早在2019年，最高人民法院就发布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》），对高空抛物行为的定罪量刑问题进行了规定，在当时引起了广泛争议。如今的《刑修（十一）》再一次对该罪名进行了明确规定，争论却仍未偃旗息鼓。回顾高空抛物行为的“入罪进程”，肯定论者认为高空抛物行为入刑，既有重大的现实意义，也有利于定罪量刑的公平公正。⑨反对者则提出，一方面，现有的罪名完全可以涵盖所有类型的高空抛物行为，将其独立成罪没有必要；另一方面，绝大多数高空抛物行为属于道德失范问题，将其上升为公共安全层面，可能会导致法益概念的抽象化和精神化。⑩应当说，学者们对立法修改各执一词，实乃常有之事，本文也无意对既定的立法事实发表浅见，仅以《刑修（十一）》为视角，重点探讨高空抛物罪的构成要件及竞合关系，以期为司法实务贡献绵薄之力。

二、高空抛物罪的规范构造

《刑修（十一）》在《刑法》第291条之一后增设高空抛物罪，作为第291条之二。该条规定“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”其在第二款则规定了“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，第292条之二第一款是关于高空抛物行为罪状及量刑情节的规定，第二款是关于高空抛物竞合犯的规定。但是，构成要件本身的模糊性和不周延性并不能给予司法者明确的提示。虽然积极主义刑法观主张在罪刑法定主义所允许的范围内尽可能地扩充刑法规范的供给，但是在规范表述模糊的场合，却反对通过解释方法过分扩大刑法的“触角”。⑪为此，“解释者在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪的实质、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。”⑫

（一）高空抛物罪的行为本质

对于高空抛物的行为本质，主要存在“具体危险犯说”和“抽象危险犯说”的对立。“具体危险犯说”认为，“高空抛物的危险已经无法通过行政规制来消减，也不适宜视为实害犯，采取抽象危险犯的模式有失苛严，同时造成刑法罪名体系不协调，而采用具体危险犯的入罪模式符合此谦抑的法益保护观。”⑬论者是将高空抛物罪归为危害公共安全犯罪，从而得出需要设立更高的入罪门槛的结论。“抽象危险犯说”认为，刑法设立高空抛物罪的规范目的不在于避免危害公共安全的结果，而在于遏制高空抛物这种危险行为本身。“因此，在认定高空抛物犯罪时，需要以行为本身是否会产生抽象的公共危险为判断依据，不必考虑情节如何。”⑭

其一，抽象危险犯和具体危险犯界分标准在于，前者是立法推定的危险，即只要实施了构成要件行为就成立犯罪，无需考察是否有侵害法益的具体危险；后者是司法认定的危险，即成立犯罪不仅要实施构成要件行为，还要考察行为是否有侵害法益的具体危险。⑮“具体危险犯”与“抽象危险犯”的划分，需要结合抽象的立法判断与具体的司法判断。例如，《刑修（十一）》增设的妨害安全驾驶罪规定了“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的”这一条文，其中的“危及公共安全”要件就需要司法者在具体的情景中去认定，因而可以将其视为具体危险犯。公共危险中的“危险”，是指对生命、身体或者财产的侵害可能性，但这种可能性并不一定是科学法则上的可能，而是取决于一般人的恐惧感。⑯而从高空抛物罪的罪状表述来看，其并不具备“足以危害公共安全”或“危及公共安全”要件，故不属于具体危险犯，而是抽象危险犯。

其二，从高空抛物罪的立法沿革来看，在《刑修（十一）》出台前，司法实践是按照《意见》将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪。而《刑修（十一）》（草案第一次审议稿）虽然修改了这一内容，将其设为独立的危险犯，但依然还是把高空抛物罪归入“危害公共安全罪”。在这一时期，“具体危险犯说”的主张是有一定道理的。《刑修（十一）》（草案第二次审议稿）将高空抛物行为界定为扰乱公共秩序行为。为有效预防与控制社会风险，不仅刑事立法政策有转型，而且刑法规范构造亦改变，立法者重用抽象危险犯，从而呈现出与传统犯罪不同的不法与罪责结构。⑰最终通过的《刑修（十一）》也确立了高空抛物罪属于“扰乱公共秩序罪”一类，这一立法转变也明确提示了高空抛物罪属于抽象危险犯。

其三，从法定刑设置来看，高空抛物罪的法定刑为“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，属于绝对的轻罪。而以危险方法危害公共安全罪的基础法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，属于绝对的重罪。如果认为高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪一样，都属于具体危险犯，那么为何前者的法定刑远远低于后者？恐怕还是因为立法者考虑到高空抛物罪是抽象危险犯的缘故，其不法和罪责程度都难以与以危险方法危害公共安全罪相匹配，为此配置更低的法定刑。且就立法效果而言，抽象危险犯可将“拟制的危险状态”的出现作为可罚性依据，使得本罪不仅局限于危害公共安全实害结果的发生，而且将重心放在遏止高空抛物这种危险行为本身，有利于满足公众对于安全价值的迫切需求。

（二）高空抛物罪的客观要件

高空抛物罪在客观方面表现为从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的行为。要正确适用高空抛物罪，就必须把握“建筑物或者其他高空”、“抛掷物品”以及“情节严重”的含义。

1.“建筑物或者其他高空”的实质解释

广义的建筑物概念是指人工建造的所有建造物，既包括居住建筑、公共建筑，也包括构筑物。其中的居住建筑，是指供人们居住使用的空间场所，如住宅、公寓；公共建筑，是指供人们购物、办公、生产生活、娱乐储藏物品或进行其他活动的空间场所，如商场、酒店、影剧院等；构筑物，是指不具备、不包含或不提供人类居住、娱乐功能的人工建筑，如桥梁、堤坝、隧道、电塔、水泥杆等；“其他高空”，是指除了上述建筑物之外的、距离地面有一定高度的其他空间场所。虽然我国现行法律并未对“高空”作出明确定义，但却规定了“高处”的认定标准。例如，在《高处作业分级》国家标准中，高处作业是指“在距坠落度基准面2m或2m以上有可能坠落的高处进行作业”。据此，可以将“高处抛物”理解为行为人在距坠落度基准面2米或者2米以上的高度抛掷物体的行为。有学者认为，虽然“高空”与“高处”不能等同视之，但由于我国城镇高层建筑众多且地下分层(用作购物广场等)普遍，因而将“高空”扩大解释为“高处”，更有利于实现立法目的。⑱但是，如果完全套用《高处作业分级》的标准，可能会使得高空抛物的范围过分扩张，使其丧失了特有的含义。例如，在一楼的阳台（标准高度大约是2.2m-2.5m）向下抛掷一袋垃圾或者是站在2m的平台向下投掷易拉罐，按照这一标准也要认定为“高空抛物”，这恐怕违背了基本常识。有学者认为，“即使超过2米被认定成立高空，最关键的本质也仍然在于如何论证在具体场景下，在具体的某一高度抛掷某一具体物品的行为，具有对人身安全的某种危险。”⑲此外，若采取高空的认定标准，抛物行为的坠落基准面将不再以地面为基础，即使站在地面朝地下层等更低处抛物，亦会被认定为高空抛物，此做法将混乱本罪的行为类型。且本罪属于扰乱公共秩序犯罪，抛物的坠落基准是否在高空，只能决定物体下落的动能、势能，不会必然造成公共秩序的混乱。是故，对于“高空”的理解必须立足于构成要件的限制解释，只有“从某一高度朝下投掷物品具有危害人身安全的抽象危险”时，才该当了“高空”这一要件。所谓“具有扰乱危害人身的抽象危险”是指，站在“某一高度朝下投掷物品”足以使社会一般人对自身安全产生某种危惧感。如果连这种抽象危险都不具备的话，也不能认定为“高空抛物”。

2.“抛掷物品”的规范解读

从字面含义剖析，“抛掷物品”是指向外抛投、丢弃物品的行为，体现了人积极施力的意思。如果行为人不具有这一意思，没有实施抛掷物品的行为，物品是由于刮风、下雨等原因，从建筑物或者高空中坠落的，即使该物品属于行为人，也不能以本罪论处，如果给受害人造成损失的，可以依据《民法典》的有关规定承担侵权责任。⑳对于“物品”的理解，由于同一物品从不同的高度抛掷，或者不同物品从同一高度抛掷，所产生的危害后果难以衡量，所波及范围更是难以计算（例如从10米的阳台向外抛掷旧棉衣和从3米的阳台向外抛掷废弃水泥管，危害性显然是不同的），这就给司法实践的认定带来了困难。笔者认为，既然立法者将“高空抛物罪”置于“扰乱公共秩序罪”这一章，就意味着立法规制的是高空抛物的行为，而非考虑物品的性质或可能造成的后果。换言之，只要抛掷行为足以扰乱公共秩序，即便该物品不具有“物理致害性”，也能构成本罪。例如，从高空抛掷棉花、纸片、衣物，如果达到情节严重标准的，仍然有成立本罪的余地。需要说明的是，根据抛掷对象的不同，可能会产生高空抛物罪与其他罪名之间的关联性问题，也就是竞合犯。对于该问题，本文将在后文详细论述。

3.“情节严重”的标准认定

我国刑法分则采用的是“定性+定量”的罪刑模式，即在罪名的前半段规定了行为罪状，后半段采用“数额较大的”、“情节严重的”、“数额巨大或有其他严重情节的”等字眼，用以限制处罚范围。高空抛物罪是典型的情节犯，这意味着只有当高空抛物行为属“情节严重的”才能构成犯罪，如果属“情节显著轻微、危害不大的”，则不能以犯罪论处。那么“情节严重”的标准该如何认定呢?目前暂无司法解释作出明确规定，只有2019年的《意见》规定了“对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。”我国刑法中情节犯的情节大多数是属于构成要件的基本不法量域之内的，由于高空抛物案件中行为人的主观恶性与抛物行为的危险程度不尽相同，各案间损害结果差异较大，更应对“情节严重”的认定做审慎分析。结合高空抛物罪的行为特点以及参照《意见》的相关规定，笔者认为“情节严重”的标准应包括以下三个方面：（1）行为人主观恶性较大的。例如，多次实施高空抛物行为，“多次”一般是指3次及3次以上；经劝阻仍然实施高空抛物行为的；因高空抛物受过刑事处罚或行政处罚后又实施高空抛物行为，屡教不改的。（2）行为的危险程度较为严重的。例如，向公共道路、广场等人群较多的场所抛掷物品的，或者是抛掷重物、锐器等可能导致他人轻伤以上后果的。抛掷普通的剩饭剩菜、脏水、废弃纸张的高空抛物行为，虽不足以危及人身安全或者较大财产安全，但存在扰乱公共秩序的抽象危险时，也可以纳入该罪的处罚范围。（3）行为造成一定实害后果的。例如，抛掷物品导致他人轻微伤或数额较大财产损失的；因抛掷物品严重扰乱公共场所秩序的。㉑采用以上标准认定本罪“情节严重”的优势在于，既能保持“以危险方法危害公共安全罪”这一兜底罪名的稳定性，综合考量高空抛物行为与“其他危险方法”间相对合理的关系，又可通过专设的高空抛物罪来回应公民对“头顶安全”的现实需要，并妥善处理与类罪的竞合关系。以“上海首例高空抛物罪”为例，被告人於某某将一袋装有瓷杯碎片的垃圾袋从楼上扔下，恰好砸在了正处于小区楼下无障碍通道处的蒋某，造成蒋某的头面部受伤。经鉴定，被害人蒋某的伤势构成轻微伤。上海市杨浦区检察院认为，被告人於某某应当以高空抛物罪追究刑事责任。应当说，小区属于人流往来密集的公共场所，在此处抛物极易导致不特定的人员受伤，同时也给周围的居民带来较为严重的安全隐患。於某某高空抛物的行为，造成他人轻微伤的后果，符合“情节严重”的标准。

（三）高空抛物罪的主观要素

对于高空抛物罪的罪过形式，理论上主要存在两种观点。第一种观点认为，在大多数的高空抛物犯罪中，行为人主观上持概括故意，只有极少数的案件中是持直接故意即意图达到伤害、杀害他人或毁坏财物的目的。㉒第二种观点认为，高空抛物犯罪的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。㉓笔者认为，第一种观点是合理的。理由如下：

其一，“抛掷物品”一词体现了人积极的行为意思，即便对行为将会导致的后果没有明确认识，但至少认识到行为本身的危险性。如果能够肯定对“行为危险性”的认识，至少能够推定行为人存在概括故意的主观心理。“行为人预见了构成犯罪之事实，且其发生并不违背本意者，因为所谓的不违背其本意，便是指主观心态上对其行为所致可能结果的容任而言。”㉔高空抛物行为实施完毕之后，抛掷的物品既可能造成特定的人重伤、死亡，也可能使他人的财物破损、毁坏，还有可能波及不特定多数人的生命安全。即便行为人可能会辩称其没有想过会造成这么严重的后果”，但是“没有想到”不等于“没有预见”，刑法上概括故意的成立只要求行为人对危害的结果具备“可能性认识”，而不要求具备“明确性认识”。因而，“在判断行为人的罪责时应当综合考察行为人的客观行为以及结果，在概括故意的范围内按照主客观相统一的原则定罪处罚。”㉕

其二，在实践中往往会出现这样一种情形：在行为人实施高空抛物行为之后，物品的下落轨迹经常会发生偏离，从而导致发生的危害后果与行为人预想的不一致。例如，甲贪图省事，在明知可能有人经过的情况下，欲将一袋垃圾精准地抛掷到楼下的垃圾桶内；但是，垃圾在下落的过程中撞了一下遮阳板，导致下落轨迹的偏离，结果不偏不倚地砸在了乙的头上，导致其重伤。那么，甲对乙的重伤是否成立故意？换言之，因果流程的偏离是否属于故意的认识对象？事实上，我国《刑法》第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”这表明，故意的成立只包含对行为本身的危险性及危害后果的认识，而不包含对行为与结果之间因果流程的认识。甲既然认识到“楼下可能会有人随时经过”的现实情况，仍然实施了高空抛物这一危险行为，足以表明甲对于“可能会造成行人死伤的结果”是存在认识的，即便物品在下落的过程中出现了偏离，也不影响故意的成立。“由于预测只是人们在事前关于某一事物发生可能性的概率判断，所以该事物最终是否真的出现往往并非衡量预测性判断对错的标准。”㉖

其三，从法定刑的设置上看，高空抛物罪仅为“1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。首先，从以刑制罪的角度出发，高空抛物罪的主观罪过不宜包含过失。这是因为，在故意支配下实施的高空抛物行为都只适用如此轻微的法定刑，那么以过失形式实施的高空抛物行为似乎没有处罚的必要。如果认为本罪包含了处罚过失的情形，可能是没有区分“高空坠物”与“高空抛物”，导致本罪行为类型的不当扩张。其次，我国《刑法》总则只规定了故意和过失这两种罪过形式，而没有规定“故意兼过失”这样的混合罪过形式。即便《刑法》第397条将滥用职权罪和玩忽职守罪规定在同一法条之中，可以视为是“故意兼过失”罪过形式的立法体现，但是这也只能被看作是例外规定，而不能推而广之地运用。是故，在没有刑法明文规定的前提下，混合罪过要素的观点至多只是一种立法建议，而不能用于个罪的解释。最后，基于罪刑体系协调性的角度，我们也能够得出相同结论。例如，危险驾驶罪的法定刑为“处拘役，并处罚金”，而多数观点认为危险驾驶罪属于故意的抽象危险犯。㉗既然法定刑比高空抛物罪低的危险驾驶罪的主观罪过都是故意，那么没有理由认为，同属于抽象危险犯的高空抛物罪的罪过形式可以包含过失。

三、高空抛物罪与相关罪名的竞合关系

《刑法》第291条之二第二款，是关于高空抛物罪竞合犯的规定。由于从高空抛掷物品造成的危害难以预测，侵害的法益种类也不确定，这就使得高空抛物罪的竞合犯问题呈现复杂性。基于此，笔者将以实践中多发的犯罪类型为素材，重点探讨本罪与危害公共安全罪、人身财产安全犯罪以及扰乱社会管理秩序犯罪之间的竞合问题。

（一）高空抛物罪与危害公共安全犯罪

作为增设本罪之立法理由的公共安全及公民安定感是经过案例经验、政策考量等因素固定下来的，具有客观性；但是作为具体案件适用理由却并非一成不变。在实际生活中，大多数高空抛物行为并不会危及公共安全。本罪虽将高空抛物与放火等以危险方法危害公共安全罪并列，但并非等同，这正是考虑到高空抛物行为造成的实害难以达到危害公共安全的程度。但是在极少部分情形下，由于行为人抛掷的物品具有杀伤性，可能威胁到不特定多数人的生命安全，进而与危害公共安全犯罪发生竞合关系，具体可分为两种情形：（1）抛掷的物品本身具有易燃易爆性或强辐射性。例如，甲从五楼向人群密集处抛掷一罐煤气。此时，高空抛掷煤气的行为可能会产生与放火、爆炸相当的危险性，造成危害范围的不特定扩大，产生了足以危害公共安全的具体危险，成立以危险方法危害公共安全罪与高空抛物罪的想象竞合，按照《刑法》第291条之二第二款规定，认定为以危险方法危害公共安全罪。（2）抛掷的物品本身不具有易燃易爆性或强辐射性，但是在落地之后会失去控制，发生难以预测的危险。例如，乙从六楼抛下某个球形物体，该物体恰好落到斜坡之后发生滚动效应，进而冲撞人群。虽然该球形物体本身不具备与放火、爆炸危险性相当的特性，但是在斜坡这样的空间高速滚动后，也可能导致危害范围的不特定扩大，进而成立以危险方法危害公共安全罪。需要的注意的是，如果抛掷物品的行为不会造成危害范围的不特定扩大，即使物品下落后可能造成不特定人员的伤亡，也不能构成以危险方法危害公共安全罪，应视情况按照故意杀人罪、故意伤害罪或过失致人重伤罪、过失致人死亡罪论处。在“梁某高空抛物案”中，为阻止被害人麦某在201自家雨蓬上改变雨蓬方向，被告人梁某从家中先后拿起瓷砖、不锈钢菜刀等从301房窗口扔向站在对面201房上的被害人麦某，瓷砖和菜刀均落在麦某身旁。主审法院认为，梁某抛物的居民楼位于市区，居住人员较多，容易产生人员财产损害的后果，其行为会对不特定主体造成伤害，因此认定梁某构成以危险方法危害公共安全罪。㉘瓷砖和菜刀本身不具备易燃易爆性，在下落之后也往往只会导致一人或数人受伤，不可能会造成危害范围的不特定扩大，认定为以危险方法危害公共安全罪显然有失妥当。司法实践中往往存在“社会法益优于个人法益”的观念，一旦行为可能具有危害公共利益的危险，就有认定为以危险方法危害公共安全罪的余地。但是，社会法益只是个人法益的集合，脱离了个人法益，社会法益的内涵也将空洞化。杰斯克认为，“法益被界定为受法律保护的社会秩序的抽象价值，但无论该价值的主体是社会还是个人，应看到法益中‘个人’对生活利益的尊重请求”㉙。如果高空抛物行为不具有危害公共安全的性质，也没有造成任何的实害结果，就应以高空抛物罪论处。这样既可以防止以危险方法危害公共安全罪的不当扩张，也不至于压缩高空抛物罪的适用空间，避免其沦为“虚置性条款”。

（二）高空抛物罪与人身、财产安全犯罪

当行为人出于行凶、伤害或杀人的意图实施高空抛物行为的，在造成他人重伤或死亡的情况下，就会出现高空抛物罪与故意杀人罪、故意伤害罪想象竞合的问题。一方面，在故意实施高空抛物行为中，行为人明知高空抛物行为具有引发他人死亡或伤害的高度危险；另一方面，行为人实施的高空抛物行为必须具有致人死亡或重伤的客观具体危险。在不存在致人死亡或重伤的高度危险下实施高空抛物行为，不能成立故意杀人罪或故意伤害罪，但可能成立高空抛物罪。司法实践需要区分的是出于故意杀人、故意伤害目的实施的高空抛物行为与以危险方法危害公共安全罪之间的关系。虽然二者针对的对象都具有“不特定性”，但本质上是不同的：（1）就客观方面而言，前者产生的危险范围有限，不可能导致不特定多数人的伤亡结果；而后者产生的危险范围会呈现扩大化效应，导致的危害结果也是不可控的，足以危及不特定多数人的生命安全。（2）就主观方面而言，前者出于杀人、伤害的意图，对危害公共安全持否定态度；而后者则对危害公共安全持积极追求或放任的态度。

如果行为人并非出于致人死亡或重伤的目的，而是过失导致危害结果的发生时，应当认定为过失致人死亡罪或过失致人重伤罪。所谓“过失导致危害结果的发生”，是指行为人对于他人死亡或重伤的结果具有预见可能性，在客观上没有采取有效的结果回避措施，因而导致危害结果的情形。但是，行为人对于“高空抛物可能造成他人死亡或重伤”这一事实具有明确认识的情况下，在客观上没有采取任何结果回避措施，则主观心态不可能是过失，而是间接故意。或许可以认为“行为本身就是确定行为人接受结果发生危险的标准，因为行为人在相信危害结果可能发生的情况下实施行为，就意味着行为人已经接受了危害结果发生的危险；如果行为人对自己相信会发生的危害结果持拒绝的态度，他就不会继续实施行为。”㉚例如，在“郑某某过失致人死亡案”中，被告人郑某某受雇为建房做杂工，负责清扫垃圾，经常从楼上往楼房后面平地上丢弃砖块、木板等杂物。某日，被害人邓某来到自建房后面下方捡拾水泥袋，正在九楼楼顶清理杂物的郑某某在他人提醒楼下有人的情形下，仍将杂物往下倾倒，致使杂物击中邓某并最终导致邓某死亡。主审法院以“被告人郑某某应当预见自己高空抛物的行为可能导致他人死亡的后果，却仍然实施高空抛物的危险行为，致一人死亡”为由，判决被告人郑某某构成过失致人死亡罪。㉛事实上，郑某某是在他人提醒楼下有人的情况下，仍执意将杂物从高楼抛下。郑某某对于“行为可能造成他人重伤或死亡”这一事实存在明确认识，在客观上也没有采取任何回避措施，因而不排除故意犯罪的可能。

如果行为人出于毁坏财物的意图实施高空抛物行为，情节严重的，还可能构成高空抛物罪与故意毁坏财物罪的想象竞合。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，故意毁坏财物罪的立案标准为“毁坏公私财物三次以上的或者纠集三人以上公然毁坏公私财物”。倘若没达到这一标准，比如高空抛物毁坏公私财物两次或纠集两人公然毁坏公私财物，即便不构成故意毁坏财物罪，但是情节严重的，依然能够认定为高空抛物罪。

（三）高空抛物罪与扰乱社会管理秩序犯罪

立法过程中高空抛物罪在刑法分则体系中定位的改变，实质是对该罪性质认识的变化，其背后则涉及公共安全罪理念的变动。高空抛物行为并非都具有危害公共安全性质，对公共安全并没有危害的高空抛物行为，却可能对公共秩序造成破坏。如果仅将危及公共安全的高空抛物行为入刑，而对于扰乱公共秩序的高空抛物行为姑息，并不能有效地惩治、预防当今高空抛物频发的乱象。在《刑修（十一）》出台前，有相当一部分高空抛物行为被司法机关认定为寻衅滋事罪。的确，当高空抛物行为不具有危害公共安全的危险性，也没有造成任何实害结果的情况下，刑法似乎“心有余而力不足”。但如果仅处以民事赔偿、行政处罚，规制力度又显得过轻，难以起到一般预防的效果。且民、刑二元处罚机制易混乱高空抛物行为的法律定性，加之先民后刑的处置惯例，使得大量极具社会危害性的高空抛物行为逃避刑事制裁。在没有增设高空抛物罪的情况下，寻衅滋事罪只好充当了“救火队员”的角色，暂时起到查缺补漏的作用。如今，《刑修（十一）》增设了高空抛物罪，就应当充分拓展该罪的适用空间，严格减少寻衅滋事罪的适用，避免寻衅滋事罪“口袋罪”功能被过分扩大，导致高空抛物罪的虚置。当然，不排除高空抛物罪与寻衅滋事罪存在想象竞合的情形，例如在行为人采用高空抛物的形式任意损毁公私财物，却没有达到故意毁坏财物罪定罪标准的场合，成立寻衅滋事罪与高空抛物罪的想象竞合，由于寻衅滋事罪的处罚重于高空抛物罪，则应以寻衅滋事罪论处。

根据行为人所抛掷物品的不同，还可能涉及不同的犯罪。例如，行为人所抛掷物品为捏造事实诽谤他人的书籍、手册，或者是虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或为编造的爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或为淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重或者严重扰乱社会秩序的，成立高空抛物罪与诽谤罪、投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假信息罪以及传播淫秽物品罪的想象竞合犯，应以后罪论处，不再认定为高空抛物罪。㉜

四、高空抛物罪的司法适用

（一）《意见》与《刑法修正案（十一）》的溯及力问题

对于《刑修（十一）》与《意见》的溯及力问题，可能会出现以下三种情况：（1）高空抛物行为发生在《意见》出台之前，法院在《意见》施行后进行审理的；（2）高空抛物行为发生在《意见》出台之后，法院在《刑修（十一）施行之前进行审理的；（3）高空抛物行为发生在《意见》出台之后，法院在《刑修（十一）施行之后进行审理的。如何处理好《意见》与《刑修（十一）的衔接问题，是司法适用的一个重点议题。

对于第一种情况，学界通说认为，司法解释不是立法条文，只是对立法条文的含义的解释，不存在从旧兼从轻的问题。因此，应当承认司法解释具有溯及力。㉝对于《意见》施行之后尚未处理或者正在处理的高空抛物案件，应当依照新生效的《意见》办理。对于第二种情况，由于法院在审理高空抛物案件时，《刑修（十一）》还未施行，因而只能依照当时施行的《意见》办理。重点需要讨论的是第三种情况，即行为时已经有了相关的司法解释，但是法院在审理案件时，新的刑法修正案已经开始施行，此时该如何适用？以“全国首例高空抛物案”为例，被告人徐某（家住三楼）与王某某因言语不和发生争执，徐某一时激愤，从厨房拿出一把菜刀，王某某见状上前夺刀未果，徐某将菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近。楼下居民发觉后向楼上质问，徐某听到质问声后，又去厨房拿第二把菜刀，王某某再次上前夺刀未果，徐某又将第二把菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近，楼下居民见状报警。溧阳法院经审理后认为，被告人徐某高空抛物行为虽未造成人身伤害或重大财产损失的严重后果，但其从建筑物抛掷物品的行为已经构成高空抛物罪，判决被告人徐某犯高空抛物罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。本案的处理实际上就涉及到溯及力的问题，对此应分为两种情形讨论：

情形一：若徐某高空抛物行为具有危害公共安全的具体危险性，且与放火、决水、爆炸的危险性相当，则按照行为时的规定应构成以危险方法危害公共安全罪。虽然《意见》对此加以了规定，但并不能认为所有的高空抛物的行为一概地排除以危险方法危害公共安全罪的成立。虽然《刑修（十一）》规定了高空抛物罪，法定刑在一年以下，低于以危险方法危害公共安全罪的最低法定刑，但是根据高空抛物罪的第二款来看，徐某的行为同时符合高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，应以以危险方法危害公共安全罪处罚。类似观点，如张明楷教授认为，如果高空抛物行为造成人员伤亡、财物毁坏等结果，在《刑修（十一）》施行之前就构成相关犯罪的（不包括根据最高司法机关的类推解释构成犯罪的情形），应当适用行为时的刑法，按相关犯罪处罚。这样处理并不违反从旧兼从轻的原则，因为《刑修（十一）》增设的第291条之二第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，高空抛物行为致人死亡，且行为人对死亡具有故意的，成立故意杀人罪与高空抛物罪的想象竞合。所以，即使在《刑修（十一）》施行之前，也应认定为故意杀人罪。㉞故而，在高空抛物行为符合以危险方法危害公共安全罪构造的场合，并不涉及溯及力的问题。

情形二：若徐某的行为不具有危害公共安全的具体危险性，且未造成人员伤亡或财产损失的实害结果，就不能以《意见》的相关规定，认定为以危险方法危害公共安全罪，按照罪刑法定原则，此种情形应认定为无罪。虽然《刑修（十一）》增设了高空抛物罪，但是根据刑法溯及力的规定，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。我国刑法第12条规定了“从旧兼从轻原则”，其规范目的是为了保障人权，体现了罪刑法定原则中有利于被告的根本精神。既然徐某的行为无法按照《意见》认定为以危险方法危害公共安全罪，也不能“从新”认定为高空抛物罪，只能以无罪处理。这种做法才是罪刑法定原则的应有之义。

（二）高空抛物罪的其他特殊问题

1.过失导致的高空坠物一般不宜认定为犯罪

在日常生活中，因疏忽大意导致的高空坠物情况时有发生，如果一并将其作为犯罪处理，可能会导致刑法介入过于提前化。过失导致的高空坠物与故意的高空抛物不同，由于前者的主观恶性较小，在没有造成他人重伤、死亡或重大财产损失的情况下，一般不宜被认定为犯罪。而且，我国《民法典》已经为高空坠物导致的人身、财产损害提供了充分的救济渠道。既然前置法足以规制高空坠物情形，刑法就应当秉持谦抑姿态，尽可能地不予介入。但是，在过失行为导致他人重伤、死亡或重大财产损失的场合，刑法也不能袖手旁观，而应根据不同情形认定为过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、重大责任事故罪或过失以危险方法危害公共安全罪等。

2.关于高空抛物的调查取证问题

在高空抛物、坠物案件中，往往面临调查取证难、无法确定具体加害人是谁等问题。虽然《民法典》第1254条规定了推定过错原则及公平分担损失规则，但这是由民法对受损权利进行救济、彰显公平正义的立法精神所决定的。“与民法不同，刑法保护法益的途径并非直接对受损法益加以补救，而是通过定罪处刑彰显行为规范的不可侵犯性，从而预防类似的侵害行为发生。”㉟这一规范目的决定了刑法不可能像民法那样采用推定过错原则，在无法查明具体加害人的情况下，追究可能实施高空抛物行为的建筑物使用者的刑事责任。对此，有必要强化对高空抛物的取证保障。单纯期待刑罚作为一剂直接抑止反社会行为的“猛药”，以作为维持社会秩序之机制的功利主义想法，本身就是一种缺乏实证支持的不理性主义的表现。㊱笔者认为，妥当解决高空抛物案件的关键在于及时、有效地收集固定证据。一方面，尽可能地扩大视频监控的范围和数量，对一些高层建筑要加大视频监控力度，消除监控盲区。城市建设管理部门对开发商、物业公司实行规范化管理，要求其履行相应的安全维护义务，对负责区域的高层建筑安装专门的数码监控系统。另一方面，应适当建立高空抛物坠物的举报奖励制度，进一步提高取证能力。在“谁主张、谁举证”民事追责模式下，仅有《民法典》第1254条规定高空抛物行为的查清责任人是公安等机关，易导致高空抛物案件事实调查主体的缺位。有必要确立专门的调查机关，以及时查明加害人，改变完全依靠公安机关等公权机关调查的现状，以有效降低法官审查证据的难度。

结语

高空抛物是“悬在城市上空的痛”，解决这类现象应当强化“多管齐下、多元共治”的理念，充分运用不同法律手段进行系统性治理，尤其要注重发挥刑事处罚手段惩罚与教育的效果，加大刑事责任追究。在明确责任主体的前提下，区分不同情况准确认定犯罪。需要注意的是，高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的竞合关系。在对相应行为进行实质判断后，如果产生危害公共安全的具体危险，即便没有造成实害结果，也可以认定成立以危险方法危害公共安全罪；如果已经造成严重后果的更应予以刑事处罚。同时考察高空抛物行为所发生的不同的场合、对不同法益造成的侵害程度，尤其慎重考察行为人的主观状态，区别地认定成立过失致人死亡罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪以及重大责任事故罪等，积极发挥刑事处罚手段惩罚和预防的作用，有效规制高空抛物行为，不断减少乃至杜绝此类现象的发生。总之，治理高空抛物是一项系统性工程，在注重依法治理、强化责任追究等事后救济的同时，加强事前预防、实现源头治理，才能够从根本上减少高空抛物事件的发生，守护公民“头顶上的安全”。

注释：

①参见［美］亚伯拉罕·马斯洛：《动机与人格》，许金声等译，中国人民大学出版社2012年版，第22—26页。

②⑧参见［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第66、64—65页。

③参见［美］E·博登海默: 《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第233页。

④参见刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案（十一）〉为视角的分析》，《比较法研究》2021年第1期。

⑤时延安：《刑法立法的规制导向》，《法治日报》2021年3月31日，第9版。

⑥⑭⑱参见［德］埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯、黄笑岩译，北京大学出版社2015年版，第242、54、55页。

⑦⑬参见付立庆：《积极主义刑法观及其展开》，中国人民大学出版社2020年版，第50、68页。

⑨㉜参见彭文华：《〈刑法修正案（十一）〉关于高空抛物规定的理解与适用》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2021年第1期。

⑩参见赵香如：《论高空抛物犯罪的罪刑规范构造——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉为背景》，《法治研究》2020年第6期。

⑪参见付立庆：《论积极主义刑法观》，《政法论坛》2019年第1期。

⑫张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第5页。

⑮参见陈兴良：《公共安全犯罪的立法思路嬗变：以〈刑法修正案（十一）〉为视角》，《法学》2021年第1期。

⑯㉕［日］大谷实：《刑法讲义各论》第2版，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第343、100页。

⑰参见姜涛：《为风险刑法辩护》，《当代法学》2021年第2期。

⑲林维：《高空抛物罪的立法反思与教义适用》，《法学》2021年第3期。

⑳《民法典》第1254条规定：“禁止从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑使用人给予补偿，可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿，物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。”

㉑参见杨志国、方毓敏：《高空抛物犯罪司法判断要点》，《检察日报》2021年2月1日，第3版。

㉒参见曹波、文小丽：《高空抛物危及公共安全的司法认定规则——兼评〈最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见〉》，《贵州大学学报》（社会科学版）2020年第3期。

㉓参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，《法学评论》2020年第3期。

㉔林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2018年版，第195页。

㉖㉟陈璇：《刑法归责原理的规范化展开》，法律出版社2019年版，第250页。

㉗参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第638页；陈兴良：《过失犯的危险犯：以中德立法比较为视角》，《政治与法律》2014年第5期。

㉘参见广东省广州市越秀区人民法院刑事判决书（2020）粤0104刑初194号。

㉙耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第316页。

㉚［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第223页。

㉛参见江西省赣州市南康区人民法院刑事判决书（2016）赣0703刑初397号。

㉝参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第80页；柏浪涛：《刑法攻略·讲义卷》，中国法制出版社2018年版，第13页。

㉞参见张明楷：《〈刑法修正案（十一）〉对司法解释的否认及其问题解决》，《法学》2021年第2期。

㊱参见［日］井田良：《变革の时代におけゐ理论刑法学》，庆应义塾大学出版社2007年版，第158页。