网络犯罪“口袋化”现象分析及其消减路径的思考

项艳，吴雨亭

（1.吉林大学 吉林长春 130012；2.广西警察学院 广西南宁 530028）

数据报告显示，网络犯罪已跃升为我国第一大犯罪类型[1]，猖獗之势不容小觑。在与网络犯罪的多年“鏖战缠斗”中，我国积攒下不少有益的治理经验，但同时，司法机关通过启用“旧口袋罪”或是发展“新口袋罪”来打击网络犯罪的倾向也愈渐显著①，对此现象，有学者指出，“口袋罪”的司法依赖是传统刑法规则在跨越不同网络发展阶段时所一贯坚持的评价逻辑[2]，但以“口袋罪”作为应对网络失范、网络犯罪不断增加的现实选择，似有“慌不择路”之感[3]。笔者也认为，网络犯罪“口袋化”现象既与“口袋罪”②息息相关，一定程度上无疑会对网络犯罪的后续治理进程与治理效果产生不良影响，若放任此司法现象泛滥，将无异于放弃对网络犯罪规制策略进行深入探究。基于这一隐忧，本文拟对网络犯罪“口袋化”现象进行必要、系统地检视，并尝试提出消减该现象的合理路径。

一、网络犯罪“口袋化”的表现

（一）“旧口袋罪”的扩张适用

《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《诽谤信息解释》）的出台为非法经营罪与寻衅滋事罪这两个“传统口袋罪”的“口袋”活动场域向网络空间延伸提供了规范依据。

1.非法经营罪的网络扩张。《诽谤信息解释》第7 条第1 款规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节严重’，依照《刑法》第225 条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚……”。简言之，该款规定通过将网络有偿删帖等行为解释为非法经营罪兜底条款涵摄行为类型的方式完成了对非法经营罪的网络扩张。这种扩张主要体现在对其法益内涵的扩张上。根据非法经营罪的所属章节以及罪状描述③，并结合同类解释规则，我们可得出非法经营罪的具体保护法益为国家特许经营管理秩序，但是有偿删帖等行为的实施显然不需要取得“国家特许”，更不会对国家特许经营管理秩序造成任何冲击，因而，该规定将不具有“特许性质”的有偿删帖等行为纳入非法经营罪的规制范围，本质上是对法益的内涵进行了扩张。非法经营罪的“口袋”就此伸向网络空间，并成为实务机关制裁有偿删帖等网络经营行为的标准选择。

2.寻衅滋事罪的网络扩张。根据《诽谤信息解释》第5条第2款规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为被纳入到寻衅滋事罪的规制范畴。该规定也被形象地称为“网络虚假信息型寻衅滋事罪”。这一规定将寻衅滋事罪罪状中“公共场所”的范围从现实空间延展到了“信息网络空间”，使得发生于信息网络空间中的散布虚假信息等行为进入到寻衅滋事罪的规制范畴，这一规定是对寻衅滋事罪“口袋射程”的实质扩张。在司法实践中，寻衅滋事罪的“网络口袋效应”主要体现在以下两个维度：其一，寻衅滋事罪所规制的网络信息类型“泛化”，这是寻衅滋事罪得以在网络空间中打开其“口袋颈”的前提条件；其二，网络虚假信息型寻衅滋事罪的构成要件在司法适用中已经不具备约束机能，这是寻衅滋事罪得以发挥其口袋特征的关键原因[4]。

（二）纯正网络罪名异化为“新口袋罪”

一些纯正的网络罪名正在异化或可能异化为网络时代的“新口袋罪”，对此我们必须提高警惕。这些纯正的网络罪名具体包含破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪。

破坏计算机信息系统罪是“口袋化”时间最久、程度最深的一个纯正网络罪名。该罪原本是专门用于制裁对计算机信息系统功能和安全造成严重影响和破坏的犯罪，由于司法机关在实践中将本罪罪状中的“计算机信息系统功能”扩张解释为“计算机信息系统数据”，进而，所有对于计算机信息系统数据的删除、增加、修改、干扰行为，无论是否危及计算机信息系统功能的正常运行和安全状态，都会被司法机关视为符合“破坏计算机信息系统罪”的罪状描述，这一罪名因而被“口袋化”[5]。

非法获取计算机信息系统数据罪的实证分析显示该罪已成为当前网络犯罪的新“口袋罪”，究其原因，在于理论界缺乏对数据犯罪保护法益及规范体系的应有讨论，实务界也未能区分“数据”的技术属性与法律属性，使得本罪包括了所有以数据为对象和媒介、工具的网络犯罪，而所有能储存于电脑系统中的权利客体都可以称为“数据”，因此对其非法获取的行为都存在构成非法获取计算机信息系统数据罪的可能，该罪成为实际上的“口袋罪”[6]。可以看出，非法获取计算机信息系统数据罪同破坏计算机信息系统罪“口袋化”的路径存在异曲同工之处。

拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪与非法利用信息网络罪是《刑法》修正案（九）中新增设的关涉治理网络犯罪的罪名，三罪的出台实现了刑法在网络犯罪领域的扩张[7]。三罪目前虽未被“口袋化”适用，但三罪的罪状设计在一定程度上均具有使其异化为“网络口袋罪”的可能，出于对日后适用的担忧，笔者认为在当下对该事项进行提示与注意是非常有必要的。拒不履行信息网络安全管理义务罪的罪状模式为“行为方式列举+兜底条款”，这一模式本身就极有可能演化为一种新型“口袋罪”④；帮助信息网络犯罪活动罪在本质上属于一种“兜底性罪名”，主要适用于无法以共同犯罪评价的网络犯罪帮助行为，一定程度上可以视为一个新型的“口袋罪”[8]，非法利用信息网络罪的罪状中存在“情节严重”“等（其他）违法犯罪活动（信息）”的立法用语，虽然两高已经出台了司法解释对此进行了界定，但实践中仍存在不少对这些用语内涵范围的理解出现偏差的现象，若司法实践继续如此操作，那么该罪也会成为不折不扣的“口袋罪”。

（三）传统罪名被赋予网络意味

破坏生产经营罪这一传统且“低调”⑤的罪名在网络时代被赋予了新的意味。在“全国首例网络刷单炒信案”⑥中，司法机关将行为人“在网络交易平台上以刷单方式炒作商家信用”这一妨害网店经营的行为扩张解释为“以其他方法破坏生产经营”，最终判决行为人构成破坏生产经营罪。就此，司法机关通过扩大解释“其他方法”所涵摄类型的方式铺平了破坏生产经营罪入侵网络空间的道路，奠定了其在网络犯罪中的适用地位。但是，这一解释存在着使破坏生产经营罪发展为网络犯罪“口袋罪”的风险。根据同类解释规则，破环生产经营罪中“其他方法”这一用语的综摄范围应当与罪状中所列举的“毁坏机器设备、残害耕畜”行为具有同价性，即在破坏手段上表现为暴力，破坏对象为生产工具或生产资料，但网络刷单炒信行为显然在破坏手段与破坏对象上均与之不符[9]，而将并不相符的行为也纳入规制，等于在“其他方法”上敞开了破坏生产经营罪的“袋口”。可见，为强化对互联网领域新型违法行为的刑事打击，该解释“以解释之名行立法之实”，实质上已属于类推解释，这势必会导致破坏生产经营罪在适用上出现“口袋化”问题，并最终发展为网络时代的“口袋罪”。

进一步思考，破坏生产经营罪的网络化适用实际上释放出这样一个信号：传统罪名将在网络犯罪中得到重新诠释。一言蔽之，破坏生产经营罪的适用为传统罪名逐步迈向网络空间起到了示范作用。

二、网络犯罪“口袋化”的风险

（一）形成对“口袋罪”治理模式的依赖

网络犯罪“口袋化”现象带来的风险之一是司法机关容易形成对“口袋罪”治理模式的依赖。显而易见的是，对“口袋罪”的过度依赖将使司法机关无法在刑事司法实践方面获得充分给养，无法通过填补法律漏洞来及时完善网络法律体系[3]110。就此而言，在新型网络犯罪层出不穷的今天，司法机关如果过于依赖通过“口袋罪”进行规制，不但会助长司法惰性的产生，还可能会逐渐丧失对网络犯罪的敏感性与鉴别能力，进而使得我们对网络犯罪的认识与理解永远只能停留在一个较低的水平，导致我们在抗击网络犯罪的战役中处于不利的被动地位。

（二）存在突破罪刑法定之虞

罪刑法定原则是刑事立法的黄金原则，是刑法得以“安身立命”的根本，利用刑法对网络犯罪进行规制，必须要在遵守罪刑法定原则要求的基础上进行。一定程度上，网络犯罪“口袋化”现象存在突破罪刑法定原则的危险。具体而言，网络犯罪“口袋化”现象的产生盖因司法机关滥用刑法解释方法，这种滥用主要表现在对刑法规范进行过度的扩张解释，如上文所述，经司法机关过度扩张解释后产生的解释内容往往超越了刑法条文规范或语词的字面含义，违背了刑法解释的内在逻辑，在实质上已经异化为类推解释，这已属对罪刑法定原则的无情践踏。简言之，当通过刑法对网络犯罪进行规制时，若司法机关对相关条文或用语进行无边际的扩大解释甚至类推解释，就会造成对罪刑法定原则根基的侵蚀，以至突破罪刑法定原则。

（三）急遽扩张“网络犯罪圈”

从某种意义上讲，刑事立法与司法均具有形塑“犯罪圈”大小的权能，一方面，刑事立法通过划定“犯罪圈”对法益进行保护，另一方面，司法通过发布司法解释等方式对刑法规范的现实边界进行明确。在对网络犯罪的治理上，司法的性质决定了其将与网络犯罪“短兵相接”，而在较量的过程中，司法解释与司法实践无疑是司法机关倚重的“两柄利器”。纵观涉网络犯罪的司法解释可以发现，司法解释已逐渐变味为发展网络犯罪“口袋罪”的便利途径，此外，“实践中一些地方法院的判例在司法解释之外丰富了‘口袋罪’的行为类型，尤其是面对新型犯罪问题时，司法人员对‘口袋罪’的优先选择似乎已经到了难以抑制的境地”[3]108，由此，网络犯罪罪与非罪的界限日趋模糊，“网络犯罪圈”急遽扩张，而这带来的将会是不当限制公民的自由与侵犯公民人权等不利后果。

三、网络犯罪“口袋化”的成因探究

（一）立法方面

1.条文具有抽象性。刑法条文在表述上应当力求准确、详细、严谨。从理论上讲，条文的表达应该越精确越好，精确的表述不但在理解与适用上能够尽量避免歧义与偏差，并且能彰显出立法者高级的立法技艺。但是，这终究只是立法的“乌托邦”，在变幻莫测的现实生活中，犯罪类型多种多样，各种犯罪类型的表现形式也五花八门，刑法条文无法穷尽实践中的所有复杂问题，更不能作出详实细密的具体规定（加之语词本身就具有模糊的性质）。因而，现行刑法中，立法者采取的是一种“模糊立法”的方式。这种模糊并非表示条文内容空疏抑或指涉不明，而是指条文内容在理解、适用上存在着一定的弹性，如此立法虽然牺牲了刑法条文的“绝对明确性”（事实上这也是无法到达的境界），但是条文却因此能够获得更广懋的适用空间，更能适应瞬息万变的社会生活。基于此，刑法条文就不可避免地具有抽象性，而具有抽象性的条文存在被恣意解释与任意适用的风险，这也恰恰成为了网络犯罪“口袋化”现象形成的重要因素。

2.成文法的固有局限。在我国，刑法作为与国家社会稳定发展与人民生命财产安全息息相关的重要法律——以成文法的形式明确规定了何种行为谓为犯罪以及应受何种刑罚处罚。成文法的优势确然明显，但其也有着无法遮蔽的缺陷——存在滞后性，即成文法同日新月异的社会生活现实相比，总是具有一定程度的滞后性。这种滞后性是成文法的固有局限，可以说无法破解。面对来势汹汹、严重侵害法益的新型网络行为，刑法作为规范社会秩序的最后一道防线，必然不会坐以待毙，启动相关刑事立法是一个抗制网络犯罪的有效手段。但立法并非是“一拍脑袋”就能决定的事。立法从提案到最终公布，既要预先进行详细充分的论证，又要严格遵循一定的立法程序……采用立法手段虽对网络犯罪能够起到有效的规制效果，但从时间差上来看，立法显然早已“输在了起跑线上”，因而，在刑事立法手段尚不能及时发挥作用的情况下，通过旧有的“口袋罪”以及发展“新口袋罪”等“口袋化”的方式制裁网络犯罪就成为了不可多得的优选。

（二）司法方面

1.扩大解释的“双重滥用”。扩大解释属于刑法解释方法中较为常用的一种，是指刑法条文的字面含义过于褊狭，不足以完整表述立法者的意思，因而根据立法精神以及结合社会的现实需要，允许将条文文义作合乎逻辑的扩大范围的解释。合理使用扩大解释有助于我们明晰刑法条文真实含义，以便准确地定罪量刑，但若滥用该解释方法，则有可能使扩大解释异化为类推解释，使得解释内容失去合法正当的基石。网络犯罪“口袋化”现象在很大程度上正是由于司法机关滥用扩大解释方法造成的。司法机关“滥用扩大解释”不仅体现在出台的司法解释中，也体现在对罪名的实际适用中。就司法解释而言，上文所提及的非法经营罪中对其“兜底条款”的解释、破坏计算机系统数据罪中对“数据”的解释、诽谤罪中对“公关场所”的解释等无一不显现司法机关滥用扩张解释的痕迹；就司法实践而言，实务人员在面临无法通过现行法律进行评价的新型网络行为时，出于处罚的需求，会刻意选择扩大解释固有罪名的规制范围，破坏生产经营罪的网络适用即为典型例证。滥用扩大解释方法得出的解释结论往往超出了国民的预测可能性，在性质上已经无法仅用“扩大”来概括，实际上这一做法无异于将任何网络新型行为都视作了“洪水猛兽”，应当看到，司法解释与司法实践的“双重滥用”带来的不仅是网络犯罪“口袋化”现象的加剧，也会在一定程度上抑制、阻碍网络空间的良序发展。

2.传统处罚观念的影响。在我国，“处罚必要性”似乎一直是悬在司法机关头顶上方的“达摩克利斯之剑”，这一传统的惩处观念不断形塑着司法机关的办案心态与解释思维。在该观念直接或间接地影响作用下，司法机关“唯结果论”的价值取向暴露无遗，即过于追求和重视实质结果，缺少对形式理性地考量。这种思维方式极易导致司法实务人员的价值判断先于事实判断、主观判断先于客观判断、实质判断先于形式判断、个别判断先于定型判断，从而造成定罪错误[10]。从司法解释以及司法判例来看，“处罚必要性”观念在司法机关认定网络新型行为的过程中占据着主导地位，这主要表现为司法机关“为实现法益保护全面性之目的而放松了对法律文本的考察”[11]，因而，“口袋罪”的适用也就见怪不怪了。诚然，“处罚必要性”观念在一定阶段（抑或一个时期）存在着特殊价值，但治理观念如果不能与时俱进、适时调整，那么网络犯罪的“口袋化”倾向将会是一个不可逆的过程。

3.交叉学科人才的缺乏。如今我国的司法系统早已不是上世纪“复转军人进法院”所造就的格局了，经过几十年的改革与努力，我国司法机关中实务人员的组成已经实现了法学专业化⑦，实务人员的办案水平在质与量上也均有了飞跃式地提升，这是令人欣喜的进步。但是，面对网络犯罪的一再挑衅，已经如此专业化的司法队伍在治理工作上却从一开始就显得“力不从心”。笔者认为，一个重要原因在于网络犯罪存在区别于传统犯罪的重要特征——网络犯罪中存在纯科技因素，而我国司法队伍在当下严重缺乏“法律+互联网科技”的交叉学科人才，不相匹配的“战斗值”，导致司法机关在这场战役中隐性地“处于下风”。一个显而易见的现实是，我国司法实务人员的学习背景以文科为主，对互联网专业技术知识的了解不多（甚至就是没法去了解，因为确实不懂），而具备互联网专业知识的技术人员（或是外聘的技术人员）又不够专长法律。正由于司法队伍中交叉学科人才的不足（尤其缺乏同时具备“法律+互联网科技”双背景的人才），无法对网络犯罪展开深入研究，“口袋罪”的适用在某种意义上或许已是司法机关经过慎重考虑后的选择。毕竟，一个群体的长期“愚蠢”，从功能主义视角看，很可能就是他们在生存的具体情境中被逼出来的唯一选项[12]。质言之，当前，我国司法系统中较为缺乏拥有“法律+互联网科技”双背景的人才，在面对技术性极强的网络犯罪时，这一人才需求的缺口更是被放大数倍。这一因素或许直接决定了司法机关利用“口袋罪”规制网络犯罪的必然性，网络犯罪“口袋化”现象也许滥觞于此。

四、网络犯罪口袋化现象的消减思路

应当承认，网络犯罪“口袋化”现象业已形成，因此，与其将重点放置在如何将其“扼杀”之上，不如从如何消减该种现象入手，从而求得网络犯罪治理的正常化与正当化。下文试着以内在改良与外在破解两方面讨论网络犯罪“口袋化”现象的消减之路。

（一）内在改良

1.坚守同类解释规则。同类解释规则是把握和解释刑法条文涵义的重要规则之一，也被称为“只含同类规则”。一般来说，同类解释规则是指如果一个刑法条文作出列举式规定，未被列举的概括性概念应当与例示概念作“同类”的解释[13]。同类解释规则指引着条文的解释方向，是保证解释内容与解释结论不脱逸立法目的的重要存在。针对刑法条文中存在的兜底条款或“其他方法”“等”“其他严重情节”等立法用语，司法者在欲解释之时，如果心中没有建立起对同类解释规则的敬畏，甚至意图弃绝或是曲解该规则，那么经解释的内容就会具有突破罪刑法定原则的危险，国民将无法从刑法的规定中预测到自己行为的后果，维护社会有序运行的行为规范也将遭到严重破坏。在认定新型网络行为时，司法者更应坚守同类解释规则，因为新型网络行为不似传统犯罪一般，它存在着一些难以定义、难以归类、难以确定其危害性大小的与技术相关的情节，而这些情节很有可能是决定其罪与非罪的关键，如果放松对同类解释规则的坚守，任意利用“口袋罪”的模糊性去“套牢”新型网络行为，那么只要存在危害性的新型网络行为就都有可能会被划入“网络犯罪圈”，如此只会加剧网络犯罪“口袋化”的现象，同时也会使司法者失去一个探寻网络犯罪真实性质的契机。因此，司法者在适用解释刑法时，应当通过与法条在罪状中明确列举的构成要件要素的类比推断，明确地界定该总括性构成要件要素的内涵，从而满足刑法明确性与确定性的要求[14]。遵守同类解释规则，既是罪刑法定原则的根本要求，也是依法治国题中的应有之义，消减网络犯罪“口袋化”现象，司法者应做到毫无退让地坚守同类解释规则。

2.从严把握入罪要件。我国现阶段网络治理的管制主义色彩相当明显，“甚至有滑向网络权威主义之风险”，这种网络管制主义在刑法领域中的表现就是入罪思维泛滥……[9]176为防止网络犯罪“口袋化”现象蔓延，司法机关在对网络犯罪的治理上，应当格外注意从严把握行为是否具体符合某个罪名的构成要件，这不仅是重要的，更是迫切的。做到从严把握入罪要件，一方面，司法者应严格遵守罪刑法定原则。这在实践中表现为在认定网络新型行为时，司法者必须考量该种网络行为是否具体地侵犯了刑法所要保护的法益，必须考察对罪名的构成要件进行的解释是否超出了罪名本身的规制范围以及是否跃出了国民的普遍认知范围。易言之，每个法律适用者都应将罪刑法定原则内化于心，外化于行；另一方面，司法者严禁滥用解释方法，尤其是对扩大解释的使用。司法者在理解和把握入罪要件时，禁止对构成要件做无边际的扩张解释，禁止在兜底条款中又发展出兜底条款，禁止人为降低入罪门槛，一言以蔽之，对尚未达致犯罪程度的网络行为切不可强行“解释入罪”。成立犯罪应当以行为符合犯罪构成要件为准，如果放松对入罪要件的认定与把握，刑法将从保护法益的角色转变为侵犯人权的利器。实践中，司法机关在打击网络犯罪时，往往忽视了对入罪要件进行严格把握，但事实上这两者并不冲突。

（二）外在破解

1.适时启动网络单行立法工作。一直以来，学界对于我国是否有必要设立网络单行法的意见不一。总体而言，诸多学者对网络单行法的设立持肯定意见，典型的如卢建平教授认为“针对虚拟网络中犯罪的严重态势以及其与现实社会中犯罪行为的显著差别，需打破我国现有的大一统刑法典模式，对网络犯罪制定专门的单行刑法，形成‘刑法典与单行网络刑法’并存的刑事立法格局，此乃我国网络犯罪刑事立法的最佳选择。”[15]同时也存在着强有力的反对意见，如张明楷教授就旗帜鲜明地认为“面对网络时代的新型犯罪时，能够通过刑法解释路径予以应对的，就不需要采取刑事立法路径。解释者必须在遵守罪刑法定原则的前提下，尽可能通过解释应对网络时代的各种犯罪，而不能将一切问题都推给立法者，在采取刑事立法路径应对网络犯罪时，没有必要也不应当制定所谓‘网络刑法’。”[16]针对这一议题，笔者以为，面对结构日趋复杂且破坏力惊人的网络犯罪，单行网络立法的考量并非冒进，从长远来看，这一路径甚至无法绕开，而单纯依靠解释路径来应对网络犯罪，不仅将使我们长期处于被动的地位，且解释空间总有山穷水尽之时，秉持极致的解释理念最终难免会落入类推解释的窠臼，我们与其“依赖解释坐等‘挨打’”，不如“启动立法先发制人”。正如于志刚教授所言，“如果说在传统刑法学领域，学者尚且勉强可以在书房中进行自说自话的逻辑推演的话，那么，在网络犯罪领域，忽视网络犯罪的技术演变背景、犯罪活动的具体类型和犯罪演变的最新动向，单凭一本刑法典寻求解决实践性问题的方法，几乎是走不通的。”[17]而在立法模式上，单行网络刑法并非唯一的优势选项，集行政法与刑法为一体的综合性法律模式也可以作为考量之一。这注定是一个长期繁复的浩大工程，不但牵涉多种学科，也需集结多个部门法，然只有尽快确立模式并适时启动立法，以不变应万变，我们才有可能在这场抗击网络犯罪的战役中化被动为主动，才有希望打造出一个真正“风清气正”的网络世界。

2.确立综合考量治理观。传统的以“处罚必要性”为先导的治理理念存在着“过渡刑法化”“刑法工具化”的危险，尤其是在对网络犯罪的治理中，依然秉承“处罚必要性”的理念十分不妥。同现实社会一般，网络社会也发展出了一套自治规则，很大部分具有危害性的网络新型行为依靠网络自治规则就能予以解决，将网络行为放置于网络自治领域进行规制，不过是一个明晰且正当合理的解决方法。但是，对网络新型行为过于敏感的法律实务者在“处罚必要性”理念的影响下，常常越过网络自治环节，直接将网络新型行为的治理大权紧握手中，似有一种只有利用刑法才能给这些新型行为以颜色看看的吊诡感，“口袋罪”的网络适用因此大行其道。有鉴于此，消减这一“口袋化”现象，治理理念的必要改善便成了不可忽视的重要一环。笔者以为，在理念层面，无论是立法者还是司法者，首先都应当极力克服“刑法万能主义”思维——应当懂得刑法具有谦抑的品格，只有在其他手段（行政、民事抑或网络自治规制手段）规制无效的情况下，刑法才有必要“出手”；其次，在对网络犯罪的治理中，单一的处罚先导治理观应适时调整为综合考量治理观，即对网络新型行为的认定，不能仅从“处罚必要性”的角度去看待，而应当通过整体的、综合的考量判断，否则就会出现“好心办坏事”的情况——破坏了网络社会的运行秩序；最后，针对网络新型行为，立法者与司法者须知治理的关键点应在于丰富完善网络自治规则，而不是单纯机械地依赖刑法干预。

3.互联网法治人才的培养与选拔。跨学科人才是通过一定的教育模式培养出的具有宽厚基础理论和广博的知识面，基本掌握两门或两门以上学科的理论、知识和技能，富有跨学科意识和创新精神的人才[18]。互联网时代，司法系统对“法律+互联网科技”双背景人才（以下统称为互联网法治人才）的需求几乎可用求贤若渴来形容。笔者认为，造成互联网法治人才缺口的主要原因在于这一双学科人才的培养具有自身独特性——横跨文理学科（法律属于文科，计算机专业属于理工科），这一特征直接导致了培养上的举步维艰。一方面，高校缺乏同时具备法律专业知识、实务经验与互联网科技专业知识的授课导师；另一方面，这一跨学科人才培养的标准、方式、内容、层次等究竟如何定位，仍是有待明确的问题。因而，当下互联网法治人才的培养大抵还停留在“空中楼阁”阶段⑧。但是，这并不妨碍我们将其作为努力实践的目标。针对培养适合互联网法治需求的人才这一问题，笔者试提出以下几种培养模式供参考，模式一：从当前司法机关中挑选实务能手进行集中或定期培养，培养内容重在扩展和补充法律与计算机知识，以达到快速有益反馈司法实践的目的；模式二：互联网法治本科应用型复合人才的定向培养。在这一模式中，学生在报考之时就已明确是为司法系统网络犯罪治理部门培养人才，生源选择应以理科学生为主（抑或仅招收理科生），在学习中，学生同时接受两种专业的学习，二者不可偏废，并定期接受网络犯罪治理的实务训练，学制设置为五年；模式三：互联网法治高层次人才的培养。此处高层次人才指硕博生，但是二者应当有所区别，硕士生依然为应用型人才，博士生则主要从事相关理论研究。硕士培养中，仅招录本科阶段为计算机（及相关）专业的学生，学制设置为两年，第一年主要进行法律学习，第二年需参加大量的司法实践；博士培养中，生源应当从具备工作经验的复合硕士人才中择优录取，培养目的主要是发展治理网络犯罪智库事业。无疑，互联网法治人才在解决复杂网络犯罪问题以及创新治理方略上将具有得天独厚的优势，这对从根本上有效消减网络犯罪“口袋化”现象来说大有裨益。

五、结语

互联网早已成为人们日常生活不可忽视的重要存在，伴随互联网发展而出现的各种网络新型行为，有的促进了社会的发展，有的则对社会秩序造成了冲击，而这正启示了我们在评价网络新型行为时，不可一概而论和一刀切，必须留有中间道路。

互联网的虚拟特性注定了网络犯罪与传统的发生于现实空间的犯罪在性质上有所不同，若不顾二者区别一味放任、发展“口袋罪”的网络适用，将会使网络犯罪的治理很快陷入左支右绌的困境。网络犯罪“口袋化”现象的生成其来有自，立足于当下，为防止这一不良现象进一步弥散，应探求消减该现象的路径。其具体可从内部改良与外部破解两方面来进行考虑，从内部入手，法律适用者应当坚守同类解释规则、严格把握入罪要件，对无法或无需通过刑法评价的网络新型行为应留有出罪余地；向外部借力，网络单行立法工作应逐步纳入立法计划，网络犯罪的治理理念应当进行必要更新，同时，还应格外重视互联网法治人才在治理网络犯罪中所具有的战略意义。

[注释]：

①为表述方便，笔者将这种通过启用“旧口袋罪”或是发展“新口袋罪”来打击网络犯罪的司法倾向称为“网络犯罪‘口袋化’现象”。

②“口袋罪”是指对刑法中一些因罪状高度概括和高度模糊或者司法的惰性及惯性而导致相关行为都可以装进去的罪名的形象指称。参见陈小炜：《“口袋罪”的应然态度和限制进路》，载《苏州大学学报》2015年第3期，第87页。

③《刑法》第225条非法经营罪：违反国家规定，有下列非法“营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

④这种概括式罪名模式涵盖了“多样主体、多方义务、多头监管、多种后果”，不同类型的网络服务提供者在网络系统中具有不同的地位，所提供的服务也不同，法律义务的来源不同，可能面临的法律制裁不同，对各种不同网络违法行为的监管控制能力、阻止违法犯罪行为的可能性等都有差异，其业务活动可能引发的危害后果也是不同的，由此便造成了司法裁判中可能面临的“多元排列组合”格局。这种多元排列组合格局——加上对网络平台入罪化的理论根据本就存在争议，将会使该罪名条文过于模糊，辐射面过大，进而导致罪与非罪的边界划分不清晰、认定标准不明确;在追究网络平台刑事责任时，裁判者将会面临着诸多不确定性条件，犹疑不决中过大的裁量空间将为刑事法治带来挑战。参见姜瀛：《“以网管网”背景下网络平台的刑法境遇》，载《国家检察官学院学报》2017年第5期，第44页。

⑤破坏生产经营罪作为侵犯财产罪一章的最后一个罪名，在“全国首例网络刷单炒信案”判决之前，理论界几乎无人问津。

⑥具体案情如下：北京智齿数汇科技有限公司于2013 年在淘宝网注册网上店铺，主要经营论文相似度检测业务（即论文查重），并由南京分公司负责。2014年4月，董某为在相同业务上谋取市场竞争优势，雇佣指使谢某多次以同一账号大量购买智齿公司淘宝店的商品，该行为导致智齿公司被浙江淘宝网络公司给予搜索降权等市场监控措施，造成了智齿公司15 万余元的损失。江苏省南京市雨花台区法院一审认定被告人董某、谢某属于“以其他方法破坏生产经营行为，构成破坏生产经营罪，2016 年12 月19 日，江苏省南京市中院二审维持原判，认为两被告“有不正当竞争、打击竞争对手的目的，采取了网络虚假交易的手段，并给被害公司造成了严重经济损失，以其他方法破坏生产经营，符合破坏生产经营罪的构成要件。内容来源于“聚法案例”。

⑦根据法检系统公务员报考要求可知，报考法官、检察官等职位的人员必须系统学习过法学专业，并应取得法学学位。

⑧可喜的是，北京大学等10 余所高校已经开始探索互联网法治人才的培养模式，参见《北京互联网法院与十所高校签约，共建互联网法律人才培养中心》，载北京法院网，http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2019/01/id/3714012.shtml。