《国际商事合同法律选择原则》第3条之争议及评价

任 际，茹丽静

（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳110036）

本文认为，2015年，海牙国际私法会议正式批准《国际商事合同法律选择原则》（以下简称《选择原则》），至少表现出对于合同法律选择规则要倡导的充分尊重当事人 “选法” 的国际私法变化，尽管它还没有完全具备国际私法的统一约束力[1]。在海牙《选择原则》中，其第3条是国际商事法律选择规则的冲突规范适用新条文内容，该条文中说明了当事人在国际商事合同法律适用上的 “选法” ，扩大意思自治原则的适用范围，由于该《选择原则》的示范性和它将 “意思自治” 原则统一化，所以，其法律表现备受争议，我们强调对第3条示范问题，有待考察而不急于照搬。

一、《选择原则》第3条之变化脉络

《选择原则》以实现意思自治为最大目标，其中第3条规定了当事人可以选择合同所适用的法律，当事人所选择的准据法可以是国际的、跨国的或区域的，而且这一选择的规范应当是中立的、平衡规则，以及被普遍接受的法律规范，但是法院地法另有规定除外。据此，国际商事合同的当事人具有了所谓的 “选法” 范围，并且这一选择扩大到了 “法律性规范” ，而且，该 “法律性规范” 也适用于诉讼领域。然而，此举带来了诸多争议，通过第3条之变化脉络可以发现争议焦点。

涉及第3条内容的意思自治原则，作为冲突规范是由来已久的，国际私法理论发展中意思自治已经是重要的适用原则，实践中，国际社会很早在这方面予以尝试。比如，在具体涉及国际商事合同领域：1985年《国际仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law on International Arbitration）首次将 “rules of law” 引入当事人可以选择的合同准据法的范围之中；1998年《国际商会仲裁规则》（Arbitration Rules of International Chamber of Commerce）第17条[2]，以及2010年《国际贸易法委员会仲裁规则》第35条（UNCITRAL Arbitration Rules）也采用了 “rules of law”[3]，作为当事人可以选择合同准据法的选法范围，但上述规定限于仲裁领域。

在一些其他的国际公约中，同样有这类表现，如《罗马条例Ⅰ》（The Rome I Regulation on The Law Applicable to Contractual Obligations）有关提议中，建议允许当事人选择 “rules of law” ，又如《墨西哥公约》（Inter-American Convention on The Law Applicable to International Contracts），曾经建议适用这一内容，在一定程度上表明对 “rules of law” 的认可与支持。上述情况表明，在法律适用领域选择 “rules of law” 作为合同准据法实践和尝试，《选择原则》第3条的规定，不仅扩大了合同当事人意思自治的 “选法范围” ，而且将其适用到诉讼法律领域。

在海牙国际私法会议上，成员国不断试图将 “rules of law” 用于法律选择规范领域。

早在2007年，海牙国际私法会议的一份可行性报告中，在合同准据法适用问题上就提及了 “rules of law” 的选择问题。该报告指出，选择 “rules of law” 作为合同准据法的适用问题，在《选择原则》时，应当予以运用，这是由于 “rules of law” 在仲裁领域得到了有效功能。报告认为，国际商事合同法律选择原则，也可以在合同准据法的选择中加以适用。在此基础上，来自各成员国的专家工作组（Working Group of Experts）（本文称之为工作组，以下亦同）有了具体意见①专家工作组是以个人身份而非政府代表身份负责文件起草工作。。我们发现，该工作组面临三种选择模式：一是仍然重申 “rules of law” 的仲裁适用范围，但其意义和价值有限；二是直接适用法律领域，将 “rules of law” 选择扩展到诉讼领域，在没有国际私法制度明确规定的情况下，这是一种所谓创新和突破；三是不做任何规定和改变，由仲裁庭或国内法院进行解释，这也会减少海牙国际私法会议在国际商事合同法律选择中的作用。

就现有原则协议而言，工作组选取了第二种模式作为其起草内容的基础，并在2012年4月的最初文本草案中，将这一模式的内容规定在第2条（1）中，即合同应当受到当事人法律选择的约束，实质上是赋予了当事人法律选择的权利。上述法律包括 “rules of law”[4]。之所以如此规定，是因为工作组认为当事人对法律的选择不应受制于任何限制标准，如果当事人受到了此类限制，当事人意思自治的选择也同样会受到限制。笔者认为，根据海牙国际私法会议的精神，在选择国际商事合同准据法方面，已经是在试图给予当事人最大的意思自治的选择权利。当然， “rules of law” 作为法律选择规范的适用范围本身就是宽泛的，所以它在与国际私法的意思自治选择上具有非常重要的法律吻合。

2012年11月，由成员国代表和观察员组成的特别委员会（Special Commission）（本文称之为特别委员会，以下亦同）召开会议②特别委员会由40多个成员国的代表和15名观察员组成。，值得注意的是 “rules of law” 再次产生了争议，由于争议明显，欧盟没有对 “rules of law” 做出任何规定，它认为对此予以明确规定可能会带来 “不公平的单方面规则的扩散” ，而且在适用中可能会增加诉讼的复杂性和不确定性[5]。不过，对于一些代表团的赞同意见，工作组也为协调争议再次对内容进行了修订。

关于2012年11月特别委员会通过的修订文本[6]，工作组分别于2013年6月和2014年1月召开了两次会议，在会议期间又对第3条进行了具体修改，更加明确了允许当事人选择 “rules of law” ，即最终所见文本规定：The law chosen by the parties may be rules of law that are generally accepted on an international,supranational or regional level as a neutral and balanced set of rules,unless the law of the forum provides otherwise[7].实际上，在已经生效的海牙《选择原则》中确切规定该第3条，即当事人可以选择准据法的法律规范，进而扩大了当事人意思自治的选择范围。

我们认为，从这第3条的内容来看：一是意思自治原则在国际民商事合同的法律选择中成为最重要的基本原则；二是当事人进行国际商事合同法律选择时，仍然是有限度的。最明显的是在第3条出现了法院地法仍然是限制规定；三是当事人在国际商事合同的法律选择中的意思自治，与合同准据法具有密切联系。

二、《选择原则》第3条争议焦点分析

（一）关于规定模式选择之争

第一，选择传统模式，即重申 “rules of law” 的仲裁适用范围。《国际贸易委员会仲裁示范法》首次允许当事人选择 “rules of law” 作为合同准据法，此规定扩大了当事人对解决争议实质问题的准据法选择范围。当事人可以直接选择如《联合国国际货物销售合同公约》等国际公约作为准据法，而无须选用公约缔约国的国内法，在国内法方面，《墨西哥商法典》第1 145条允许仲裁庭依据当事人所选择的非国家法裁决争议，这一规定间接承认了当事人对非国家法的选择[8]。美国、巴西、法国、日本的仲裁规则也都有类似的规定[8]。大量的事例表明，将 “rules of law” 作为合同准据法的做法在仲裁领域获得了广泛的认可。普遍认为，随着全球化进程及国际经济交往的日益扩大，在国际商事仲裁领域，当事人已经加大了 “选法” ，意思自治原则的适用得到扩展，而《选择原则》也应反映传统政策与实践，只在仲裁范围内保持上述规定，维护意思自治原则在国际商事活动的现有地位。

第二，选择创新模式，即借鉴仲裁领域的选择方式，将其直接适用诉讼领域。该选择模式的立论基础是意思自治原则，意思自治表明当事人双方接受契约约束的意思表达，而法律选择是最大化意思自治的一种方式，可以保护当事人在国际合同中的合法利益。比如，有的观点就认为选择一部中立法律适用于国际合同，既不会有利于一方当事人，也不会损害另一方当事人；当事人还可以选择适合国际商业关系的法律或满足于其特殊需求的法律，而满足于当事人需求的这些法律很可能不是一国国内法律，而是国际文件或其他非国家法资源[8]。允许当事人选择非国内法作为准据法并将其适用于法律领域，使当事人意思自治最大化，加大当事人解决争端和适用法律的选择权，这是《国际商事合同法律选择原则》第3条的选择。

（二）限制与否之争

限制与否，主要是对于裁决的限制问题，如仲裁裁决是否限制，仲裁裁决对当事人各方具有约束力，且一方未能自觉履行，另一方可申请强制[9]。如果仲裁裁决适用外国法在一国承认执行，被认为是法院以间接方式承认当事人所选择的法律作为合同准据法的合法性，第3条允许法院赋予当事人选择 “法律性规范” 作为合同准据法，是一个将仲裁领域效力扩展至法律适用领域的变化[10]。

第3条提出在仲裁和法律适用领域实行平等适用，实质强化意思自治原则，也是当事人法律选择权的最大化，所以意思自治是否应受到一定的限制，是该条的争议焦点。有些观点认为意思自治无需受到限制，第3条在仲裁领域和法律适用领域都可以运用，因为二者之间存有一定的联系，对争议事项所做的决定都具有合法性和有效性。

有些学者对此提出异议，认为意思自治实质是与特定法律制度相联系的，虽然选择对双方都有利的法律是国际商事合同法律选择首要考虑因素，但为达此目标而选择如商人习惯法、《国际商事合同通则》等，并非解决问题的办法。当事人可在仲裁领域选择合同准据法，但在法律适用领域则必须受到限制，一旦当事人所选择的规范与国内法院的强行性规则相冲突，当事人所选规范是不可以适用的，国家才是建立法律关系并使之有效的唯一主体[11]。有观点认为， “法律性规范” 很可能仅是特定机构或团体的利益追求而忽视国家利益、社会利益与私人利益之间的平衡，允许将其作为准据法在诉讼领域予以适用，很有可能会有损国家利益。

《选择原则》第3条扩大了意思自治原则的适用范围， “从科学的角度而言，它的作用和重要性是很明显的，但其适用和接受程度则要依赖于法律实践”[12]。而第3条之所以争议不断，其根本点在于意思自治原则的适用问题。无论发达国家或是发展中国家，承认意思自治原则对于便利国际经济合作交流是不争的事实，意思自治原则也呈现出一种扩张态势。海牙《选择原则》通过条文，明确赋予意思自治原则在国际合同法律适用上的首要地位，建立统一的示范性规则，有其合理因素。但承认合理因素与趋势不等于已经实现法律的同一化，由于经济、社会、文化等方面的原因，各国出于自身利益的考虑对意思自治原则的上述变化也将有着不同的态度①关于国际私法是否同一化问题，详见任际在《法学研究》（2003年第1期）的文章《全球化与国际法律意识》中的论述。。

我国学者对于海牙《选择原则》第3条的不同见解,主要集中于实际适用性，认为商业社会的快速发展使得国际商事合同准据法选择范围发生了一定的变化，第3条克服了国际私法形式主义的弊端，有利于国际贸易的开展，是商业社会发展的反映，我国可以予以适用，通过司法解释等手段，明晰当事人可以选择的 “法律” ，可以是中国（含港澳台地区）法，也可以是外国法，甚至包括国际条约和现代商人法，但是当事人的选择必须是明示的或者经双方协商一致的[13]。但是，有学者认为第3条仅仅反映了起草者扩大当事人意思自治选择准据法范围的立法意图，而不是根据国际商事仲裁或者法律适用的实际需要设定的一个切实可行的规则，是缺乏实践操作性的。国际商事仲裁通常是当事人合意的体现，因而只要当事人之间达成合意， “法律性规范” 就可以作为他们之间合同的准据法，第3条中的限制性规定反而是不必要的。但对于法律适用而言，由于第3条既有不必要的地方也有不明确的地方，因而使得法院在法律适用中很难准确地确定符合该原则要求的 “法律性规范” 。因而，第3条对于国际商事仲裁来讲太窄，对于法律适用而言又不太精确[14]。

《选择原则》赋予了意思自治原则在国际合同法律适用上的首要地位，是对国际民商事交流客观规律的遵从，也是对国际民商事活动主体自由意志的尊重，但是意思自治原则从未被赋予过无限的内涵[15]。意思自治并非不受限制，国家出于特定利益的需要，有必要制定特定法对意思自治予以适度限制[16]。

所以，虽然传统国际私法不允许当事人依据意思自治原则直接选择 “法律性规范” 作为合同的准据法，只允许将其作为合同的内容，但是也需注意统一私法在国际民商事领域所起到的不可忽视的作用。海牙《选择原则》第3条是扩大了当事人准据法选择范围的，然而其发展脉络中表现出的争议问题、缺乏国际商事合同适用的可操作标准问题，尤其是法律适用中第3条与特定国家的强行法之间的关系如何处理等问题，都使得第3条还是具有不确定的法律选择表现，因此，对第3条还是应当有待考察而不急于照搬。这是一种对待国际条约的客观态度。

三、对《选择原则》第3条的评价及结语

我国涉外法律适用体系建设既要关注国际的动态变化，以 “开放” 为核心理念和根本宗旨，适时予以完善，为我国涉外执法、司法活动提供法律依据，同时也要清楚地认识到，要在合理参考国际规范的基础上，寻求符合我国国情的制度规定，推进国内法治和国际法治良性互动[17]。

现阶段，基于我国的经济发展要求，对于合同法律选择适用应当是客观公平的，对《选择原则》第3条也应当广泛注意和深入分析。《选择原则》作为示范性规范，主要强调当事人在国际商事合同准据法中的选择权利，这意味着意思自治原则不仅已经有理论意义，而且有了制度意义，更重要的是便于当事人法律适用，以及法院所在地法律管辖。但是在现实中对该法律选择的讨论和争议仍然持续，特别是这一原则选择态势也是有争议的，《选择原则》第3条由于赋予了当事人选择 “权利” ，实质成为意思自治原则在合同法律适用上的重要宣示条款（条文）。

第一，意思自治原则在法律适用方面出现了一定的趋同，如欧盟《罗马公约》的制定，但是意思自治原则的选择适用，并不意味着意思自治原则的扩张。意思自治原则是国际私法中确定合同准据法最基本的理论之一，根据合同原则，当事人应当可以选择某一个国家的法律，以作为双方之间签订契约的准据法[18]。多数观点认为意思自治可以增加法律适用的确定性和可预测性，促进国际或跨国贸易，还可以保证判决一致、易于执行。但是各国都不允许当事人不受限制地选择适用法律。所以，可以认为 “无论当事人意思自治多么具有可取之处，它不可能是绝对的，虽然自然人和企业可以选择他们认可的法律，但他们不能滥用这种自由来损害缔约一方或整个社会的利益”[19]。意思自治原则是各国法律选择规则中的一种方式，在涉及公共政策、不动产权利及主权事项时，意思自治原则就应予以让步[20]。

第二，《选择原则》第3条，仅体现为国际合同法律选择的一种变化，并不具有普遍的直接约束力。一项规则如果要成为一项习惯国际法，需要国家普遍一致的惯常做法，并将这些规则作为法律义务而加以遵守。 “普遍且一致” 表明具有普遍约束力，虽没有一个精确的公式来衡量法律义务、法律遵循、广泛接受、广泛确信等，但是国家普遍遵守的法律义务，表明的是国家的法律约束力。

当事人不能仅仅在任意法中履行合同，也应受到强行法的限制，强行法并不能由当事人的意思表示而被排除[18]334-335，大量的国家坚持强行法必须予以适用，当事人选择法院所在 “基本价值观” 法律，体现国家主权原则。基于现实， “在冲突法上，关于争议管辖权问题并没有得到充分解决，……涉及国际诉讼或者诉讼的国际问题，管辖权是法院的资格，这有两种情形：一是本国主权范围问题；二是当事人如何诉讼问题……”[21]。各国为保护公众利益、第三方利益甚至是当事人自身的利益，也会对当事人选择的准据法进行限制。在实践中，通常以法院地或适用准据法的国家的法律，确定当事人意思自治的条件、限度和范围[22]。

《选择原则》仅表明其统一国际商事合同法律选择原则，其在实践中具有普遍约束力，还需获得最终统一化认同。它是各国相互依赖关系而对进行一定限制的结果，法律适用的本质特征是其强制力或强制性，以带有强制力的判决来实现胜诉当事人的利益，而在此过程中，国家利益和社会利益都是不容忽视的根本问题。

第三，对于我国涉外民事关系的法律适用而言，2011年实施的《涉外民事关系法律适用法》在第一章 “一般规定” 部分①《涉外民事关系法律适用法》第3条，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。，明确赋予当事人依法明示选择其法律关系适用法律的权利，充分体现了当事人意思自治原则在《涉外民事关系法律适用法》中的 “统领地位” ，这种立法方式在国际上属首创[23]。该条以法律规定的形式，赋予了涉外民事关系当事人选择法律的基本权利。

对于涉外合同领域，《涉外民事关系法律适用法》第41条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。由此可见，目前我国《涉外民事关系法律适用法》并未明确规定这类 “法律性规范” 可以直接作为合同准据法。但是最高人民法院2013年颁布实施的《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》，扩大了当事人选择准据法的范围，明确了当事人选择的法律可以与其法律关系不具有关联性②最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第5条，一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。，也明确规定当事人可以选择适用尚未在我国生效的国际条约③最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第7条，当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。。

根据最高人民法院的司法解释，可以推出《涉外民事关系法律适用法》中的 “法律” 不仅包括其他国家的法律，还包括国际条约。可以说，该司法解释的内容进一步拓宽了意思自治原则的适用范围。不过，它仅将准据法的选择范围限定在国际条约，并且将未对我国生效的国际条约视为当事人之间合同的组成部分。这样更为合理，也可以解决当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题[24]。但对于可否选择国际惯例作为准据法，法律和司法解释均未明确规定。可见，《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释对当事人选择准据法的范围持谨慎态度。

我国《民法典》中有明确的合同法律适用要求，根据该法典，民事主体在法律适用中可以按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，当事人可以约定诸如标的、数量、价款、争议解决方式等合同内容。在实践中， “准确解释与适用《民法典》的重点在于准确阐释《民法典》合同编中的具体规则，但也进行了重大的修改完善”[25]。

由于《选择原则》第3条在制定及通过后的争议问题依然存在，其能否为各国所接受、认可，实效如何，亦需要实践检验，在理论和实践层面尚不具备适用条件的情况下，我国对此不宜贸然快速接纳，还应重视和继续研究第3条的发展和实践情况。